从一宗专利案件的复盘看专利间接侵权的认定思路
作者 | 邹雯 周琪 安杰律师事务所
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“廖洪云侵害外观设计专用权纠纷案”系作者于2014年参与裁判的案件，当时相关司法解释并未出台，类似的案件主要按照直接侵权予以认定。合议庭根据本案的特殊情况，探索了间接侵权的可能性，并在此基础上做出了裁判。二审法院否定了间接侵权的可能性，回归直接侵权的裁判思路。2016年专利法司法解释二出台，一定程度上明确了间接侵权的判断标准，但仍有部分模糊地带。借知产力约稿之契机，复盘此案并探讨我国专利间接侵权的司法实践。
一、问题的提出
原告廖洪云申请外观设计专利“移动电源(S-802小蛮腰)”的产品为移动电源，被告深圳市展昊德塑胶电子有限公司（以下称“展昊德公司”）生产、销售的产品为移动电源外壳。被告销售被控侵权产品的对象主要为组装移动电源产品的厂商，购买移动电源外壳的厂商还需购买零部件并自行组装成完整的移动电源产品。经比对，被控侵权产品移动电源外壳的外观设计与原告专利设计相同，且被控侵权产品在配合其他零部件完成组装后所形成的产品为移动电源，与原告的专利产品种类相同。因此原告指控被告以生产、销售、许诺销售的方式侵害了其外观设计专利权。
一审法院认为，被告将移动电源外壳销售给生产移动电源产品的厂商，客观上引诱了生产移动电源产品的厂商将移动电源外壳以及采购的其他零配件加以组装，生产移动电源产品，从而导致生产移动电源产品的厂商对原告外观设计专利权的直接侵权；同时,被告主观上明确知道其制造、销售的移动电源外壳是移动电源产品的专用零部件，购买者购买该零部件后将用于组装移动电源产品，却疏于履行对是否侵害他人外观设计专利权的注意义务，主观上存在过错。因此，被告的行为构成引诱侵权[[1]]。
（2014）深中法知民初字第17号民事判决书
然而在二审阶段，广东高院却否定了一审法院关于被控侵权产品构成“引诱侵权”的判断：“被上诉人没有提交证据证明上诉人展昊德公司将被诉侵权的移动电源外壳作为专用部件提供给了哪一具体的经营主体，并且后者实施了本案专利，即为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口了本案外观设计专利产品。被上诉人也未提交证据证明上诉人展昊德公司主观上明知被诉侵权产品移动电源外壳系专门用于实施本案专利的零部件或者明知被诉侵权产品移动电源外壳可以用于实施本案专利。因此，本案不存在展昊德公司之外的直接侵权人,也缺少证明展昊德公司主观过错的证据。一审法院认定展昊德公司构成引诱侵权欠妥。”同时，二审法院认为：“被控侵权产品移动电源外壳是构成本案专利产品移动电源的零部件，因此两者的产品种类相近，存在外观设计相同相近似比较的基础……经比对，被诉侵权移动电源外壳与本案专利的外观设计并无差异，构成相同的外观设计，落入本案专利的保护范围，已经构成直接侵权[[2]]。”
（2014）粤高法民三终字第773号民事判决书
两审法院的分歧在于被控侵权人向组装移动电源的厂商提供具有相同外观设计的电源外壳的行为是否构成间接侵权。2016年发布的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（以下称《司法解释（二）》）第二十一条在一定程度上对专利间接侵权的问题进行了明确。本案的两审判决均系在司法解释出台前做出，虽然两审法院对于专利间接侵权的理解存在差异，但在缺乏明确指引的情况下，两审法院对专利间接侵权的理解均作出了有意义的探索。
二、专利间接侵权制度溯源
1.美国的专利间接侵权制度
专利间接侵权制度起源于美国。早在1871年，美国法院就在Wallace v. Holmes案[[3]]中开创了专利间接侵权制度的先河。在该案中，专利权人拥有一项关于煤气灯改进的发明专利。专利权人所研发的煤气灯由燃烧器和灯罩组成，其中燃烧器的结构与现有技术相比有所不同。被控侵权人制造并销售用于这种燃气灯的燃烧器，购买这种燃烧器的顾客只需再从灯罩商那里购买一个灯罩就可以组合成一个专利产品。依据当时美国法院的相关判例，他人制造和销售的产品如果与被授权的组合装置相比缺少任何一个部分，就不构成侵犯专利权。但是Woodruff法官在该案中指出，被告已经制造和销售了专利发明中所有的重要部分，被告制造并向消费者销售燃烧器的行为是一种引诱他人非法使用原告发明的行为。Woodruff法官在该案的判决中并未明确提出“间接侵权”的概念，但是他认为：“若我们同意被控侵权人的观点，组合装置专利便几乎无价值可言。在本案中，燃烧器的销售者或许没有与灯罩的销售者预先形成任何实际的协议，但是其进行的每一次的销售行为实质上都是促使购买者将两者组合起来形成专利产品的建议。”因此，Woodruff法官判决被控侵权人作为专利产品的部分构成要件的制造者和销售者单独承担整个专利侵权的责任。这种专利侵权责任的单独承担方式为日后的专利间接侵权制度奠定了基础。
由于专利间接侵权制度寻求对非专利产品或者专利产品的构成部件进行保护，一旦在实践中得到广泛推广便很有可能造成专利权滥用，即专利权人藉由专利间接侵权制度将其专利的保护范围扩大至非专利产品或专利产品的零部件。例如在1912年的Henry v. A.B. Dick Co.案[[4]]中，美国联邦最高法院将专利间接侵权的使用范围扩展到了与专利产品本身无关的产品上，突破了之前对于专利间接侵权适用对象的严格限定。随着禁止专利权滥用原则在实践中得到推广后，美国法院也开始对专利间接侵权制度的适用施加限制。特别是在1944年的Mercoid v. Mid-Continent案[[5]]中，美国联邦最高法院又全面否定了专利间接侵权制度，提出：无论是专利发明使用中的消耗性材料还是组合专利的构成部件（无论是否具有其他商业用途）都不能得到专利法保护，任何试图对非专利产品采取专利保护的行为都构成专利权滥用。该案确立的新规则使得专利间接侵权制度几乎消亡。
美国法院对于专利间接侵权制度的否定引发了专利权人，尤其是拥有大量专利的公司的不满。在1952年重新制定专利法时，美国国会在众多大公司的极力推动之下将专利间接侵权制度纳入新专利法中，明确了间接侵权制度的适用范围，专利间接侵权制度由此正式确立。美国1952年新专利法第271条对间接侵权的规定如下：
（b）任何人积极引诱他人侵犯一项专利权，应当承担侵权责任[[6]]；
（c）任何人在美国境内许诺销售、销售或者进口到美国境内构成发明实质部分的专利装置、产品、组合品或者组合物的部件，或者用于实施专利方法的材料或者装置，如果行为人明知这样的部件、材料或者装置是专门为侵犯专利权所制造或者改造的，并且不是常用商品或者具有实质性非侵权用途的，应承担帮助侵权之责任[[7]]。
2.我国的专利间接侵权制度
我国专利法没有明确规定专利间接侵权。在早期司法实践中，法院主要是依照《民法通则》第一百三十条：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”，《关于贯彻执行&中华人民共和国民法通则&若干问题的意见（试行）》第一百四十八条第一款：“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。”以及《侵权责任法》第九条：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。”对专利间接侵权行为进行认定并追究责任。
比如，在“太原重型机器厂与太原电子系统工程公司、阳泉煤矿电子设备二厂专利侵权纠纷上诉案[[8]]”中，山西高院根据《民法通则》第一百三十条“共同侵权”的规定，认定被上诉人太原电子系统工程公司为直接侵权人加工专利产品的核心专用部件激磁线圈的行为，主观上具有诱导他人直接侵权的故意，且被上诉人的行为与直接侵权有明显的因果关系，构成了对上诉人专利的间接侵权。
（1993）晋经终字第152号民事判决书
2016年新发布的《司法解释（二）》第二十一条第一次从司法解释的高度对专利间接侵权，包括帮助侵权和教唆侵权，进行了明确：“明知有关产品系专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等，未经专利权人许可，为生产经营目的将该产品提供给他人实施了侵犯专利权的行为，权利人主张该提供者的行为属于侵权责任法第九条规定的帮助他人实施侵权行为的，人民法院应予支持。明知有关产品、方法被授予专利权，未经专利权人许可，为生产经营目的积极诱导他人实施了侵犯专利权的行为，权利人主张该诱导者的行为属于侵权责任法第九条规定的教唆他人实施侵权行为的，人民法院应予支持。”
从以上司法解释的规定不难看出，我国的专利间接侵权制度仍然是以民法通则、侵权责任法为基石，来对接专利的帮助侵权和引诱侵权的理论。由于间接侵权的特殊性，侵权人的主观过错往往对于侵权的成立与否具有决定性的意义。结合前述司法解释可以看出，专利间接侵权的主观过错至少包括：1、明知权利人专利的存在；2、以生产经营为目的；3、有提供专用材料或者诱导的故意。
关于第一点“明知”的确定，由于司法实践中能够直接证实明知的证据类型不多，比较典型的如在先的告知函、在先的行政处罚等，要求权利人举证证明侵权人的明知在实践中会非常困难。关于第二点“生产经营目的”，虽有观点认为该限制缩小了权利人适用间接侵权制度的范围，对维权不利。但笔者认为，这一限制与专利直接侵权制度是相统一的，且不会导致权利人的保护范围因间接侵权制度而过分扩大，有利于实现利益的均衡。关于第三点“有提供专用材料或者诱导的故意”，因为有提供材料和诱导等客观行为的存在，且受限于生产经营的目的，因此，在主观过错上可以排除过失提供专用材料或者进行诱导的可能性。故而，在专利间接侵权的案件中，证明侵权人“明知”权利人专利存在，才是证明侵权主观过错的重点，对于侵权的成立与否具有重要意义。
而论及两种间接侵权行为主观过错的区别，需要强调的是，教唆行为人是造意者，是共同侵权行为的造意人，在共同侵权行为的共同故意中，起策划、主使、教唆的作用。在他的主观意志支配下，实行行为人具体实施侵权行为，实现教唆行为人的造意[[9]]。没有教唆人的教唆，被教唆人就不会实施侵权行为。
三、帮助侵权和教唆侵权的司法实例及分析
1.帮助侵权
案例一：殷永江诉上海科炎光电技术有限公司等侵害发明专利权纠纷案[[10]]
（2014）沪高民三（知）终字第45号民事判决书
原告要求保护一种“依次逐段发光的场致光缆线”，该专利技术方案必须通过特殊的驱动器驱动才能实现依次逐段发光的效果。两被告生产、销售的仅是发光缆线，并不包含驱动器，故不构成对原告专利权的直接侵权。但被控侵权的发光缆线在使用驱动器进行驱动时，通过不同的驱动方式，既可以实现原告专利要求保护的依次逐段发光的效果，也可以实现常亮、闪动发光等其他发光效果。在此情况下，要认定两被告的行为是否构成专利侵权，还需要判断两被告的行为是否构成间接侵权。
上海高院认为：被控侵权产品在通过不同的驱动方式驱动时，既可能落入涉案专利的保护范围,也可能不落入涉案专利的保护范围，并非专门用于实施涉案专利的部件。其次，本案中并无证据可以证明两被上诉人具有诱导、怂恿、教唆他人实施涉案专利的客观行为和主观故意。因此，两被上诉人制造、销售被控侵权产品的行为不构成教唆、帮助侵权。
案例二：王某某诉徐州圣龙机电制造公司及溥龙泵业公司侵犯发明专利权纠纷案[[11]]
（2016）苏民终字133号
王某某系“电机壳为焊接件的小型电潜水泵”发明专利的专利权人。溥龙公司生产并销售被诉侵权潜水泵，且该潜水泵机壳系溥龙公司从徐州圣龙机电制造有限责任公司(下称圣龙公司)购进。王某某主张被诉侵权潜水泵落入涉案专利的保护范围，圣龙公司生产销售潜水泵机壳的行为构成帮助侵权，应与溥龙公司承担连带赔偿责任。
一审徐州中院认为：焊接钢管机壳为被诉侵权产品中的关键部件，圣龙公司明知该机壳用于生产被诉侵权产品，仍然生产、销售给溥龙公司，对溥龙公司生产被诉侵权潜水电泵构成帮助行为，与溥龙公司共同实施了侵权行为。
在二审阶段，圣龙公司提交证据证明涉案机壳可安装在不同型号的潜水泵上。二审江苏高院认为：涉案机壳并非专门用于实施涉案专利的零部件，其同时具有非侵权用途，不符合专利法司法解释关于帮助侵权的构成要件。
案例三：北京东铁热陶瓷有限公司与北京英特莱特种纺织有限公司侵害专利权纠纷案[[12]]
（2002）一中民初字第3255号
英特莱公司是涉案实用新型专利的专利权人。东铁公司制造的防火帘在未安装连接螺钉和薄钢带前是用于涉案专利的半成品，该半成品与连接螺钉和薄钢带共同构成涉案专利的全部必要技术特征，完全落入涉案专利的权利保护范围。东铁公司根据客户的要求在防火帘的外部配置螺钉和钢带,客户使用东铁公司制造的涉案专利的半成品与薄钢带和连接螺钉配套安装使用。
（2003）高民终字第504号
北京高院认为：未加装连接螺钉和薄钢带的东铁公司产品是专用于制造涉案专利产品的半成品。东铁公司生产这些专用于专利产品的半成品的目的是销售给他人用于实施专利技术，且东铁公司已经将上述产品销售给其他企业，系帮助他人实施专利侵权行为。
从上述三个案例可知，被控侵权人所提供的产品是否是专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等，并且不具有任何其他实质性非侵权用途，是认定被控侵权人的行为构成帮助侵权的核心要件。所谓专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等，是指从一般社会观念上看，有关材料、设备、零部件、中间物等不具有其他商业上、经济上的实用性用途。如在上述案例二中，涉案机壳属于专利产品的零部件，但并非专门用于专利产品，该机壳还可以用在其他型号的潜水泵上，因而具有实质性的非侵权用途，故不符合帮助侵权的构成要件。
对于行为人的主观故意，上述三个案例并未进行充分论证。其中关于明知的认定主要来自于推定，即当被控侵权人所提供的产品属于专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等，并且不具有任何其他实质性非侵权用途时，行为人作为专用品的生产、销售者，必然知晓权利人专利的存在，因此可以径直推定行为人主观上的“明知”，专利权人无需另行证明行为人主观“明知”这一要件。
至于行为人为生产经营目的“提供”产品的行为，在上述三个案例中均为“生产+销售”，这也是现实中最为常见和最无争议的方式。但究竟何为“生产经营目的”，现有法律法规并未明确。目前学界的主流观点认为，应当对生产经营目的作广义解释，行为人是否具有营利目的、是否能真正盈利，与“生产经营目的”的认定并无直接关系。
2.教唆侵权案例
案例四：武汉科兰金利建材有限公司诉武汉市黄陂区水利建筑安装工程公司等侵害发明专利权纠纷案[[13]]
（2014）鄂武汉中知初字第00008号民事判决书
科兰金利公司系名为“环境相容式预制块”发明专利的独占实施被许可人，其起诉称黄陂水利公司、九州兴公司在滠水河水利综合整治项目中大量使用侵权的植生块产品，给其造成重大经济损失。在工程项目施工前，黄陂水利公司和九州兴公司都曾向科兰金利公司采购过专利产品，之后两被告指使和要求永红彩砖厂生产侵权产品，永红彩砖厂事前并不知晓涉案专利。该两被告向永红彩砖厂采购植生块的价格较专利产品同期市场售价低25%左右。
武汉中院认为：两被告明知专利产品构造特征情况下，其要求永红彩砖厂进行仿制，则可以大量节省工程用料的采购成本，两被告具有指使阮永红生产侵权植生块的主观意愿和动因。再次，阮永红系黄陂本地的个体砖厂经营者，没有证据反映其事先明知本案专利的存在，其有关系黄陂水利公司、九州兴公司带其到铺设有植生块的堤防现场采样后再生产侵权产品的陈述与前述分析认定的结论一致，可以采信。综合上述分析，法院认定被控侵权植生块系黄陂水利公司、九州兴公司指使阮永红所生产，三被告的行为均系未经专利权人许可制造专利产品的侵权行为。
案例五：莫列斯公司与乔讯电子（东莞）有限公司侵害实用新型专利权纠纷案[[14]]
（2015）粤知法专民初字第975号民事判决书
原告是“板对板连接器”实用新型的专利权人。将被诉产品实物与原告涉案专利权利要求1的技术方案进行比较，前者没有第一板和第二板，故缺少后者“第一连接器被构造为表面安装在第一板的顶面上且使其配合面沿着与第一板的顶面相交的方向延伸”以及“第二连接器被构造为表面安装在第二板的顶面上以与第一连接器接合且使其配合面沿着与第二板的顶面相交的方向延伸”这两个技术特征。被诉产品没有第一板和第二板，但该实物的唯一作用是将第一板和第二板相互连接，除此之外没有任何其他用途，且被告在被诉产品规格书中明确指示用户必须将该实物以权利要求1记载的方式与第一板和第二板连接。
广州知识产权法院认为：被诉产品规格书清晰显示该产品可将两块电路板进行连接，该两块电路板相当于涉案专利权利要求1中的第一板和第二板，且连接器与电路板的连接方式与涉案专利权利要求1记载的连接方式相同。虽然被告仅向用户销售连接器，并未提供电路板，但可以合理预见，无权实施涉案专利的用户购得被诉产品后将根据该产品规格书的指示将其与电路板进行连接使用，从而构成专利侵权。被告对此显然是明知的。另外，根据连接器的特性和用途，用户购买连接器的目的是将其用于自己的电路板上，以满足自己的生产经营需要，故一般不可能出现被告在提供连接器时一并提供电路板的情形。再者，被告也未举证证明其被诉连接器产品具有其他实质性非侵权用途。综上，被告生产、销售、许诺销售被诉产品的行为构成教唆侵权。
行为人具体的教唆或“积极诱导”行为是构成教唆侵权的核心要件。由于教唆行为往往是以口头等不易查证的方式实施，在认定行为人客观上是否实施了教唆行为时，往往需要法官在掌握既有案件事实的基础之上运用日常生活经验和逻辑来进行综合判断[[15]]。在案例四中，两被告指使永红彩砖厂生产侵权产品，还将永红彩砖厂的负责人带到铺设有权利人植生块的堤防现场采样，足以表明两被告具体实施了教唆、诱导行为；在案例五中，无权实施涉案专利的购买者购得被诉产品后根据产品规格书的指示将该产品与电路板进行连接使用，从而构成专利侵权，行为人在产品规格书中写明指示属于教唆、诱导购买者侵犯涉案专利的行为。除了这两种情况外，北京高院在《专利侵权判定指南（2017）》中还规定：“未经专利权人许可，行为人以提供图纸、产品说明书、传授技术方案、进行产品演示等方式，为生产经营目的积极诱导他人实施特定技术方案，且他人实际实施了侵犯专利权行为的，行为人的诱导行为构成本指南第118条所指的教唆他人实施侵犯专利权行为。”
至于教唆侵权中行为人“明知”的主观要件，在上述两个案例中均恰好有具体的细节来印证。在案例四中，两被告在工程项目施工前都曾向科兰金利公司采购过专利产品，而且其后来购买侵权产品的价格明显低于专利产品的价格。在案例五中，被告在产品规格书中明确记载了产品使用的形态（该形态与专利记载的特征相符），且其未举证证明被诉连接器产品具有其他实质性非侵权用途。如果采取提供图纸、传授技术方案、进行产品演示等方式进行教唆侵权的行为，从图纸、传授的技术方案、演示的载体中同样能够反映出权利人的专利特征，如无合理的解释，同样可以印证对涉案专利存在的“明知”。
此外，在实践中还会发生行为人既提供与专利技术相关的专用品，又教唆他人实施专利侵权的行为。比如在案例五中，行为人既提供了连接器，又通过产品规格书指示用户将被诉侵权的连接器与电路板链接。法院只认定被告构成教唆侵权。有观点认为，行为人提供专用品的行为是教唆他人实施专利侵权行为的手段之一，因此教唆侵权行为吸收了帮助侵权行为，仅需认定行为人构成教唆侵权行为[[16]]。其实在这个案件中，提供专用零部件的帮助侵权是可以单独存在的，产品规格书只是让权利人举证更为便捷。需要讨论的是，如果不考虑商业上的合理性，单纯出具产品规格书的行为，是否可以构成教唆侵权？恐怕很难。因为间接侵权所依附的直接侵权，会因缺乏直接侵权的合理预期而难以确定。
3.专利间接侵权的从属性
关于专利间接侵权的成立是否需要以直接侵权的发生为前提，北京高院曾于2001年公布的《专利侵权判定若干问题的意见(试行)》（现已失效）第78条规定：“间接侵权一般应以直接侵权的发生为前提条件，没有直接侵权行为发生的情况下，不存在间接侵权。”
（2017）鄂01民初47号民事判决书
在实践中，法院也多次以权利人未能证明直接侵权行为的存在而拒绝认定间接侵权成立。如在古欣、陈珊与中铁十一局集团有限公司、无锡市环亚土木材料制造有限公司专利权侵权纠纷一案[[17]]中，武汉中院认为：“根据《解释（二）》第二十一条之规定……必须是‘他人实施了’侵犯专利权的行为，才能认定存在帮助侵权行为，帮助侵权应当以直接侵权为前提。本案中，原告仅主张中铁十一局公司即将实施侵权行为，因此，也就不应依据《解释（二）》第二十一条起诉无锡环亚公司构成帮助侵权。”在同星实业股份有限公司与北京京东世纪信息技术有限公司侵犯发明专利权纠纷案中，北京知产法院也指出：“根据侵权行为法的上述规定,间接侵权行为人承担相应侵权责任的前提之一是应当以直接侵权行为发生为前提,即被教唆人、被帮助人实施了相应的侵权行为……同星实业公司也未举证证明存在他人使用J5产品实施被控侵权方法情形,且该公司亦明确表示不追加本案当事人。因此同星实业关于京东信息公司实施侵害其专利权的诉讼主张缺乏事实和法律依据,本院不予支持。”
但是，当直接侵权行为能被合理预期的时候，法院也会直接认定直接侵权行为已经发生，而不需要原告加以证明。在上述案例五中，广州知识产权法院提出，虽然被告仅向用户销售连接器，并未提供电路板，但可以合理预见，无权实施涉案专利的用户购得被诉产品后将根据该产品规格书的指示将其与电路板进行连接使用，从而构成专利侵权。
笔者认为，毋庸置疑专利间接侵权的成立一般需要以直接侵权的发生为前提，需要厘清的是这是否意味着权利人必须举证证明直接侵权行为的发生？还是说权利人的举证只要达到了合理预见的程度，即完成了举证责任？
在前述案例三和案例五中，法院均未要求权利人举证证明直接侵权行为已经实际发生，而是根据一般的经验常识推定直接侵权行为必然已经实际发生。如在案例三中，法院认为：“东铁公司长期向客户实际销售专用于实施本专利的半成品即被控侵权产品从中获取商业利益,其与他人共同侵权的事实已经实际发生。”在案例五中，法院也同样认为可以合理预见用户购得被诉产品后会根据指示将连接器与电路板连接使用而构成直接侵权，故并未要求权利人举证证明。
如果机械地要求权利人必须举证证明直接侵权的存在方能成立间接侵权，在案例三、五中，权利人均需要进一步证实购买产品的个人实际使用的情况。然而由于使用中的连接器或者防火帘已然具备专利的全部技术特征，产品购买者的使用行为必然会导致侵权行为的发生。若此时仍苛求权利人举证证明直接侵权存在，一方面，会导致权利人承担了更重的举证义务，极大地削弱了专利间接侵权制度存在的意义；另一方面，受限于共同侵权制度，单一终端消费者取证，仅能证明针对这一使用侵权的行为人来说，间接侵权的行为导致了直接侵权行为的产生，而对于其他终端消费者而言，同样需要推断直接侵权行为的产生。这一推断与前述“合理预见”的推断并无本质差异。
此外，专利间接侵权的成立需要以直接侵权的发生为前提，此种“直接侵权的发生”是否必须是专利法意义上的“直接侵权”？比如，当行为人向普通消费者出售侵权专用品，最终由普通消费者完整实施侵权行为，由于普通消费者此时并不具备“生产经营目的”而不构成专利法意义上的直接侵权，此时能否追究行为人间接侵权的责任呢？
根据北京高院《专利侵权判定指南（2017）》第119条的规定：“……行为人提供该专用产品的行为构成本指南第118条规定的帮助他人实施侵犯专利权行为，但该他人属于本指南第130条[[18]]或专利法第六十九条第（三）、（四）、（五）项规定之情形的，由该行为人承担民事责任。”最高人民法院副院长陶凯元日第四次全国法院知识产权审判工作会议上也进一步提出：“专利领域中的帮助侵权以被帮助者利用侵权专用品实施了覆盖专利权利要求全部技术特征的行为为条件，既不要求被帮助者的行为必须构成法律意义上的直接侵权行为，也不要求必须将帮助者和被帮助者作为共同被告。”因此，在专利间接侵权案件中，并不要求被帮助（教唆）者的实施行为必须真正构成专利法意义上的“直接侵权”，只要合理预见被帮助（教唆）者使用的产品或者实施的方法包含原告专利的全部技术特征，就可以追究行为人的间接侵权责任。
但是，在讨论专利间接侵权的从属性时，需要区分单一执行主体与多执行主体方法专利。美国的Limelight Networks v. Akamai Technologies案以及我国的西电捷通诉索尼案为此类案件提供了最新的分析。需要强调的是，这两个案件之所以没有认定间接侵权，并不是因为权利人未能举证证明直接侵权的存在，而是基于专利自身的特性——无法找到某一单一主体构成直接侵权，进而否定了间接侵权。这与前述的案例三、五均存在本质区别，如前述分析，案例三、五中的被帮助（教唆）者均可实现单一主体使用侵权。在涉及多执行主体方法专利时，认定间接侵权的实质障碍在于依据专利侵权判定中的全面覆盖原则，只有侵权方执行了方法专利中的所有步骤才构成侵权。
（1）Limelight Networks v. Akamai Technologies
在美国的Limelight Networksv. Akamai Technologies（“云计算专利第一案”）中，涉及的专利为“一种通过网络实现网络内容传送服务的方法”，该方法能够快速基于用户的地理位置为用户提供相应的网页，从而为用户提供相应的网络服务。该方法的实现过程中涉及两个执行主体，分别是网页提供者和网络内容传送者。网页提供者必须先对网页执行一个标记步骤，标记出网页提供者希望网络内容传送者推送给消费者的内容。被告Limelight公司是网络内容传送者，该公司并没有执行上述标记步骤，而是由网页提供者自行完成。原告Akamai公司起诉Limelight公司，认为被告行为构成侵权。
CFCA在全席审判中没有否定间接侵权需要以直接侵权成立为前提，但是却创造性地提出，专利间接侵权中的直接侵权并不一定必须由单一主体来加以实施，因此被告的行为构成间接侵权[[19]]。之后，美国联邦最高法院推翻了CFCA的判决，最高法院指出，CFCA的创造性解读会导致某一执行方仅执行方法专利中的部分步骤的情况下，即使不具备和其他执行方的关联关系，亦可通过间接侵权的方式得出专利侵权成立的结论，违背了专利侵权判断的全要件原则[[20]]。因此，若专利方法的全部步骤无法归因于单一实体，则不能成立直接侵权。
（2）西电捷通诉索尼案
西电捷通起诉索尼公司侵犯了其“一种无线局域网移动设备安全接入及数据保密通信的办法”的专利，该专利方法涉及多个执行主体，分别是移动端MT、无线接入点AP和认证服务器AS，权利要求中分别限定了这三个主体分别执行的相应操作和交互。索尼公司仅提供内置WAPI功能模块的移动终端，并未提供AP和AS两个设备，而移动终端MT与无线接入点AP及认证服务器AS系三元对等安全架构，移动终端MT与无线接入点AP及认证服务器AS交互使用才可以实施涉案专利。
（2015）京知民初字第1194号民事判决书
北京知产法院认为：“一般而言，间接侵权行为应以直接侵权行为的存在为前提。但是，这并不意味着专利权人应该证明有另一主体实际实施了直接侵权行为，而仅需证明被控侵权产品的用户按照产品的预设方式使用产品将全面覆盖专利权的技术特征即可，至于该用户是否要承担侵权责任，与间接侵权行为的成立无关[[21]]。”北京知识产权法院之所以这样解释，是因为在一些使用方法专利中，实现“全面覆盖”涉案专利权利要求技术特征的主体多为用户，而用户因其“非生产经营目的”不构成专利侵权，此时如果机械适用“间接侵权行为应以直接侵权行为的存在为前提”，将导致涉及用户的使用方法专利不能获得法律保护，有违专利法针对该类使用方法授予专利权的制度初衷。
然而北京高院持有不同观点：“涉案专利系典型的“多主体实施”的方法专利，该技术方案在实施过程中需要多个主体参与，多个主体共同或交互作用方可完整实施专利技术方案……本案中，包括个人用户在内的任何实施人均不能独自完整实施涉案专利。同时，也不存在单一行为人指导或控制其他行为人的实施行为，或多个行为人共同协调实施涉案专利的情形。在没有直接实施人的前提下，仅认定其中一个部件的提供者构成帮助侵权，不符合上述帮助侵权的构成要件，而且也过分扩大对权利人的保护，不当损害了社会公众的利益[[22]]。”
（2017）京民终454号民事判决书
在上述两个案例中，北京高院和美国联邦最高院的观点其实是一致的：在间接侵权的认定中，依然要遵循专利侵权判断的全部要件。由于专利方法的全部步骤需要多个主体参与，多个主体共同或交互作用方可完整实施，因此单一主体不能成立直接侵权，间接侵权也就不能成立。在该两案中，法院也并没有要求权利人举证证明直接侵权行为的存在。而是在权利人未予举证的前提下，探讨直接侵权成立的可能性。印证了在专利间接侵权的从属性问题上，需要区分直接侵权的存在与直接侵权的举证，即需要论证直接侵权存在的高度可能性，而并非举证证明存在直接侵权行为。
值得注意的是，北京高院在该案中也重申：“在特殊情况下，直接实施专利权的行为人为“非生产经营目的”的个人或直接实施专利权的行为属于《专利法》第六十九条第三、四、五项的情形。由于直接实施行为不构成侵犯专利权，如果不能判令“间接侵权”行为人承担民事责任，则相当一部分通信、软件使用方法专利不能获得法律有效或充分保护，不利于鼓励科技创新及保护权利人合法权益。”此观点与前述陶凯元副院长讲话中的观点也是一致的。即在专利间接侵权案件中，只要能够合理预见被帮助（教唆）者使用的产品或者实施的方法包含原告专利的全部技术特征即可，并不要求被帮助（教唆）者的实施行为真正构成专利法意义上的“直接侵权”。
四、回看廖洪云案
廖洪云案发生在《司法解释（二）》发布之前。根据《司法解释（二）》的规定，行为人提供的产品系专利产品的专用零部件、中间物等，且为生产经营目的将该产品提供给下游电源厂商使用，更符合帮助侵权的特征。因为移动电源外壳直接具备了侵权移动电源产品的全部外观设计特征，无论采用何种内部组装的方式，侵权都是必然发生的。故该零部件或中间物[[23]]与侵权产品的唯一对应性在本案中无需论证。而关于侵权人的明知问题，如前述分析，基于零部件或中间物与侵权产品的唯一对应性，可径直推断作为生产商的廖洪云明知权利人专利的存在。至于一、二审争议的焦点，是否存在直接侵权的问题，如前述分析，笔者认同间接侵权需以直接侵权为前提，但并不意味这必须由权利人举证证明直接侵权的存在。本案中，不论是侵权人抑或是裁判者均可明确预见到直接侵权行为的产生，无需苛以权利人举证的义务。此外，本案也并不涉及专利多方执行主体的问题，单一行为人即可构成直接侵权。因此，本案认定帮助侵权并不存在法律障碍。
同时， 正是基于移动电源外壳在本案的特殊性，即对于外观设计侵权直接的决定作用，广东高院直接认定移动电源外壳与移动电源产品的产品种类相近，进而具备了认定直接侵权的基础。《专利审查指南（2010）》第5.1.1节规定，在确定产品种类时，可以参考产品的名称、国际外观设计分类以及产品销售时的货架分类位置，但是应当以产品的用途是否相同为准。第12.2节又记载：若产品的零部件没有专属类别的，且通常不应用于其他产品的，应当将该零部件分入其上位产品所属的类别。由于移动电源外壳没有专属类别，应当同移动电源一样被纳入“13-02电力变压器、整流器、电池和蓄电池”。基于此，尽管作为半成品的移动电源外壳与移动电源产品，二者的用途存在较大差异，基于专利审查指南对于零部件的特别考量，本案认定直接侵权，亦无障碍。
当然，案件本身的裁判结果并不是唯一或者最值得关注的地方，案件所折射出的对于专利间接侵权制度的探讨，才是真正的价值所在。
[[1]]（2014）深中法知民初字第17号民事判决书
[[2]]（2014）粤高法民三终字第773号民事判决书
[[3]]Wallacev. Holmes, 29 F. Cas. 74, 80 (C.C.D. Conn. 1871)
[[4]]Henryv. A.B. Dick Co., 224 U.S. 1 (1912)
[[5]]MercoidCorp. v. Mid-Continent Investment Co., 320 U.S. 661 (1944)
[[6]]See 35U.S.C.A. § 271 (b): Whoever actively induces infringement of a patent shall beliable as an infringer.
[[7]]See 35U.S.C.A. § 271 (c): Whoever offers to sell or sells within the United States orimports into the United States a component of a patented machine, manufacture,combination or composition, or a material or apparatus for use in practicing apatented process, constituting a material part of the invention, knowing thesame to be especially made or especially adapted for use in an infringement ofsuch patent, and not a staple article or commodity of commerce suitable forsubstantial noninfringing use, shall be liable as a contributory infringer.
[[8]]（1993）晋经终字第152号民事判决书
[[9]]杨立新：侵权法论（第三版)，北京：人民法院出版社，页
[[10]]（2014）沪高民三（知）终字第45号民事判决书
[[11]]一审：（2015）徐知民初字第26号，二审：（2016）苏民终字133号
[[12]]一审：（2002）一中民初字第3255号，二审：（2003）高民终字第504号
[[13]]（2014）鄂武汉中知初字第00008号民事判决书
[[14]]（2015）粤知法专民初字第975号民事判决书
[[15]]赵千喜：《教唆型专利侵权中教唆行为的审查认定》，载于《中国知识产权》第116期。
[[16]]蔡健和：《教唆他人侵犯专利权亦构成侵权——评莫列斯公司诉乔讯电子（东莞）有限公司侵犯实用新型专利权纠纷案》，载于《中国知识产权报》，日第008版。
[[17]]（2017）鄂01民初47号民事判决书
[[18]] 北京高院《专利侵权判定指南（2017）》第130条：为私人利用等非生产经营目的实施他人专利的，不构成侵犯专利权。
[[19]]AkamaiTechs, Inc. v. Limelight Networks, Inc., 692 F.3d 1301, (2012)
[[20]]LimelightNetworks, Inc. v. Akamai Technologies, Inc., et al., 134 S. Ct. )
[[21]]（2015）京知民初字第1194号民事判决书
[[22]]（2017）京民终454号民事判决书
[[23]]可进一步探讨的是作为半成品的移动电源外壳应当归属零部件还是中间物。移动电源外壳明显具有超越专用零部件的特征，因为它不需要添加任何的其他部件，直接具备了涉案专利的完整特征。如果根据上海市高级人民法院专利侵权纠纷审理指引(2011)第17条的规定，以中间物认定移动电源外壳可能更加符合产品的本质。
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