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[转载]向从事刑事检察工作的同仁推荐部分理论和业务的
向从事刑事检察工作的同仁推荐部分理论和业务的书籍(转载)
(作者:千里走单骑 来源:/cat/71143.htm)
公诉同行在工作之余见面时,也往往离不开对疑难案件的讨论或是对专家学者观点的评说,一些公诉同仁更是喜欢探讨交流或是相互推荐读业务书籍。拜很多省内的公诉同仁的信任,见面时经常与我交流业务理论书籍的阅读,一些我熟识的同仁,更要求我推荐一些专业书,于是经过反复思量,便有了本文,由于水平及所读的书籍有限,本文难免会有诸多不妥甚至不当之处,也欢迎论同仁们能够批评指正。
能相互交流读书的人,应该具有大致的阅读范围和方向性,一个搞物理化学研究的,是无法和我们交流法律书籍的读书心得的。而且相互交流的人,阅读深度不能相差太大。所以,本贴交流对象,首先是公诉、侦监、研究室等业务部门的刑检同仁,反贪、渎检、监所等部门,也能用上一些,对民行、后勤、政工等部门,似乎与刑检工作交叉之处不多,所以本文探讨的内容,对上述部门,也就无所裨益了。
探讨本文的主体范围,应当在如本人这般爱好刑法理论研究,但没有受过刑法理论高等教育的人士,简言之,也就是在刑法学、刑事诉讼法学专业研究生以下的、或者其他专业但从事刑事实践工作的人群,如果您已经是刑法学、刑事诉讼法学专业的博士或者硕士了,本贴对您可能没有实质的借鉴意义了。对于交流的顺序,则本着先刑法学理论、后公诉业务书籍的交流顺序。
在按照上述顺序推荐交流之前,作为一名从事公诉工作的检察官,我首先向同仁推荐的是台湾林钰雄教授的《检察官论》,关于检察制度、检察理论的书籍虽然不多,但也一些检察理论的著作在各大书店的书架之中,其中不乏一些国内知名人士的作品,但我认为,林钰雄教授的《检察官论》,确是检察理论著作中少有的精品,作为师从德国刑法大师罗克辛的中国人,亦如罗克辛大师一般,其研究领域遍布于刑法与刑事诉讼法学,《检察官论》一书从欧洲检察官之形成史追本溯源,探究检察制度之创设目的、结构缺陷及漂洋过海后的继受病源,并进而推敲检察官在诉讼法上的任务与义务及其在组织法上之上命与下从。林钰雄教授据此剖析在中国台湾地区争论数十年的行政官或司法官问题,并分别就监督与制衡观点,提出指令权之阳光监督、人事权之自治监督及处分权之诉讼监督等三大构想,作为整体规制检察官制之蓝图。虽然我国台湾地区检察官制度有别于大陆,但刑事诉讼原理及检察理论却都源于大陆法系,作为一名从事刑检工作的检察官,首先要明白自己是所从事的职业的本质,国内不乏一些学者在宣扬取消检察机关,我们检察系统也不乏一些理论研究人士随声附和,但看了林钰雄教授的这本书,你回知道所谓的专家不过尔尔,说其不懂检察理论,实不为过。作为一名检察官,这本书实在是不得不读的上佳之作!
林钰雄《检察官论》推荐指数为★★★★★
一、对于刑法专业书籍的推荐
在稍具规模的书店中,陈列的关于刑法理论书籍真是太多太多,琳琅满目的各类刑法理论书籍甚至有一种让你应接不暇之感,初学者甚至不知道如何选择是好。对此,我个人的意见是,无论你是一个初学刑法的、还是一个搞过多年刑事司法实务但没系统学习过刑法的,应该坚持由国内学界理论到德日刑法学说,兼顾我国台湾刑法理论这样一个研究顺序。之所以这么说,是因为我国刑法理论,在当下属于一个转型的临界点,对此陈兴良教授在07年的博鳌论坛上就有过论述。建国后。我国的法律理论体系源于前苏联,多年来与苏俄法律有着千丝万缕的联系,这在当年有着很多了历史原因,今天看来也不能说错。苏俄法律理论虽源于大陆法系,但自成一派,而今天看来,苏俄流派学说似乎有很多的现实问题得不到圆满的解决。现在回头看看,除了刑法理论外,其他部门法已在不知不觉中基本摒弃了苏俄的理论,只有刑法理论,通说中还有着明显的苏俄理论印记,但随着社会的发展、理论的前行,通说理论在当下似乎有诸多问题无法给出圆满的解释与支持,尤其在倡导说理性的当下的司法实践中,一些问题似乎显得尤为明显,如共犯中行各为人触犯不同罪名的情况、无责任能力者与完全责任能力者是否应认定为共同犯罪等等。于是以张明楷、陈兴良、冯军、周光权、黎宏等教授学者,或介绍引进大陆刑法传统的德日理论学说、或以此为根基建立自称体系的刑法理论,在学界犹如一股春风,而且愈演愈烈。而老一派刑法学家如高铭暄教授等以及赵秉志教授,则坚持通说理论,可以说,理论上的争鸣交锋,势必影响司法实践。有人质疑对德日刑法理论的研究,认为中国的司法问题,研究国外的没有用处,路子偏了,其实不然,无论是我国的通说理论、台湾地区的刑法理论,还是德日理论,均源自于大陆刑法理论体系,前苏联学说也是建立在新派为主的德国刑法理论基础上的,刑法条文各国、各地区不尽相同,但刑法理论是共通的,处理问题的思维逻辑是可以借鉴的。很多我们当今看来很疑难的案件,殊不知国外几年前甚至几十年前就已经有过很好的处理过程和结果,如我们争论不休的梁丽案,张明楷教授在很多授课中都提到日本五六十年代的照相机案与其何其相似?!况且,我们的通说理论也并非自创,而是沿袭了苏俄理论。之所以研究国外学说,其本质是因为我们的法治、法学理论,基本上是属于舶来品,从外国引进传播的过程,由于翻译水平等原因,有很多东西发生了以讹传讹的变化,如“期待可能性”的理论,又如我们传统通说对举动犯与行为犯的区分,实际上是来源并误解了日本刑法理论中对犯罪的分类,在日本刑法理论中“行为犯”又称为“举动犯”,很多问题之所以用“通说”的理论难以解决,原因之一也在于此。现代法学,其话语体系是西方的,对于我们来说,我们的法学从某种意义上讲还没有脱离开“舶来品”的范畴。而我们学习人家还没有学习好,“原创”、“新的理论体系”的质量更无从谈起。张明楷教授之所以在我们心中有如此地位,和他比较用功地学习钻研日本的刑法理论有很大关系。在民事法律理论中,大陆学人都很崇拜台湾的王泽鉴教授,王泽鉴之所以有如此建树,源于王泽鉴系统地学习了德国民法理论,学的是拉伦茨等德国大家的理论,学得比较成体系,而且是从第一手学起的。所以,有必要研读国外刑法理论,特别是作为大陆刑法学理论的代表德日的刑法理论。而之所以要兼顾我国台湾地区刑法学著作,是因为台湾刑法其理论的根基也是德日刑法学说。对其学说理论引进较早,研究的较为深刻,而台湾地区和我们同脉同文,在理解上没有障碍,可作为我们学习先进刑法理论的桥梁和途径。
基于此,我个人对于刑法理论书籍的推荐,建议由国内通说书籍到国内前沿理论书籍,再有国内理论书籍到德日刑法学著作,在此基础上兼顾台湾刑法理论。对于书籍的类型,我建议从系统著作到专著的顺序进行学习。
1.传统学者刑法理论著作的推荐。
(1)马克昌教授著《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版。推荐指数★★★
马老的这本书为国家教委博士点基金科研项目之一,是在国家教委大力资助下完成的。这本书体系完备、内容充实和观点新颖,体系上基本囊括了犯罪论的有关内容;在资料的运用上立足于司法实践,并适当兼顾国外的刑法理论,在学术观点上,“既不人云亦云,亦不一味追求标新立异,而是以马克思列宁主义毛泽东思想为指导,实事求是,评说利弊,比较得失,择善而从,或提出已见,充分说理”。这本书是学习我国刑法通说理论比较经典的教材。
(2)高铭暄教授主编《刑法学原理》三卷本。中国人民大学出版社1993年—1994年出版。推荐指数★★★
高老作为我国刑法通说理论的泰斗级人物,《刑法学原理》是高老主持的国家哲学社会科学“七五”规划重点项目“中国刑法理论与实践”的最终研究成果。看看这部书的撰稿人:高铭暄、王作富、陈兴良、赵秉志、李海东、韩玉胜、周振想……在今天看来,都是刑法学界如雷贯耳的名字。这本书是人大法律系刑法教研室师生上个世纪80年代刑法总论研究成果的集大成,《刑法学原理》一书以其体系完整、规模宏大而成为上个世纪90年代初出版的一部具有象征意义的刑法学巨著,也是以高铭暄教授为首的人大刑法教研室最重要的一部集体著作。该书1995年分别获第二届国家图书奖和全国高等学校人文社会科学研究成果一等奖,这几乎是当时法学著作所能获得的最高奖项。
(4)王作富教授著《刑法分则实务研究》,方正出版社出版。推荐指数:★★
该书前后共出版了四版,最新版为今年出版的,我手中的是第二版的,在省院公诉视野论坛中我上传的是第三版。该书虽然写的是实务,但还是基于理论研究性的,对实务工作来说也具有很强的意义,对从事实践指导性调研工作应该更好,且有很多小案例,更容易理解。
2.刑法理论前沿学者的体系性著作
(1)张明楷教授著《刑法学》第三版,法律出版社2007年出版。推荐指数★★★★★
这是我要着重向大家推荐的刑法教科书,这部著作以其鲜明的风格、独树一帜的主张在国内众多的刑法学教科书中脱颖而出,是迄今为止我读过的国内刑法学教科书中体系性最强、阐述理论性最精深、论述最充分、对研习刑法者价值最高、对从事实践者参考价值最高的一部著作。该书对初学者来说理论性未免有些深奥,但其语言文字绝不晦涩,对不同层次的读者,均会从此书中得到收获。如果说《刑法学》第一版张教授展示了其精深的理论,第二版亮明了其在国内不同于众的学术观点,那么第三版则“既立足于中国当今社会的现实,又将论题置于世界刑法学之林思考;既评介中国的理论学说,又从学派之争的视角进行分析;既解释现行法条,又阐释规范背后的理念;既阐述刑法理论上的要害与重点,又预测和解决司法实践中可能出现与已经遇到的难题”,从而奠定了张明楷教授在国内空前的学术地位。此书我是在2007年购买的,三年来我共通读三遍,翻阅各类问题不计其数,时至今日仍常备于案头,于实务之中查阅,撰文之时借鉴、遇惑之际释疑。每每翻起此书,会更加深刻体会张教授撰写此书时那种“下笔作文,直抒个人情怀,何等愉悦!操觚染翰,伸张人间正义,好不畅快!将事业与爱好融为一体,做人与为学合而为一,不觉身心疲惫,唯感其乐无穷”的豪情。此书定价69元,07年时69元的书价还算是比较高的,但69元的一本书,陪伴了我这么多年,其价值是不可以数字来计算的。张老师在去年曾经对我说,《刑法学》第四版将在2011年面世,我相信很多人和我一样,会怀着无限的期待迎接着《刑法学》第四版的面世。
(2)周光权教授著《刑法总论讲义》、《刑法各论讲义》,中国人民大学出版社。推荐指数:★★★
这两本书是周光权教授的力作,周光权教授的理论立足于刑法客观主义立场,承认法益概念的重要性,并主要按照行为无价值论的理论,全面论述犯罪成立理论、未遂论、正犯与共犯、犯罪竞合论以及刑罚论。在《刑法各论中对刑法分则、刑法修正案以及单行刑法的所有罪名都进行了深入探讨。各论面向司法实务需求,注重解决争议,解决问题的思路明确,对实践的借鉴意义较强。
(3)陈兴良教授著《刑法适用总论》,(第二版)中国人民大学出版社。推荐指数:★★★
《刑法适用总论》采取专题研究的形式,系统地梳理了刑法的基本理论问题。就每一专题而言,既没有专著那么艰深,又不似一般教科书那么浅显,而是取专著与教科书两种体裁之长,深浅适宜、论述充分。第二版是1997年刑法修订以后,陈教授对其以往刑法理论研究成果的一次总清理,也是陈教授的一部刑法学力作。上卷的内容相当于刑法学体系中的犯罪论。犯罪论是刑法学理论的重要组成部分,其中尤以犯罪构成理论突出地体现了刑法学科的专业性。上卷共十个专题,反映了陈兴良教授在犯罪论领域的研究成果。这十个专题基本上涵括了犯罪论的重大课题,尤其是关于作为犯罪与不作为犯罪、故意犯罪与过失犯罪以及特殊犯罪形态的论述用力颇深。下卷的内容相当于刑法学体系中的刑罚论,也是我国刑法理论研究中的一个薄弱领域。下卷以十个专题对刑罚论的基本理论问题进行了系统梳理,尤其是在刑罚制度上反映了陈教授苦心耕耘之心。尽管《刑法适用总论》全书的二十个专题涵括面较广,具有重要的学术价值。但个人认为,该书中个别章节的学术观点未免稍显落后,并未能突破通说的局限。
(4)陈兴良教授《规范刑法学》(第二版)中国人民大学出版社。推荐指数:★
以刑法为研究对象的刑法学,其理论表现形式既包括对法条的诠释,又包括对法理的简单释。前者为规范刑法学,后者为理论刑法学。本书阐述的是一个内在于法条.依附于法条的法理,法条所承载的规范在本书中占据着中心的地位。从法条出发,并最终回归法条,对刑法理论进行规范的审视。本书用语通俗易懂,阐述了作者对刑法理论的基本立场和观点,但理论性不强。
(5)陈兴良教授著《本体刑法学》,商务出版社。推荐指数:★★
本书是与《规范刑法学》相对应的。就法条与法理的关系而言,法条是刑法的规范存在,而法理是刑法的观念存在。法理寓于法条,又超越法条,因而更为人们所重视。本书可以归属于理论刑法学,它不以法条为本位而以法理为本位,从法条剥离出法理,使法理独立于法条,对刊法法理加以体系性叙述,从而界定了刑法总论的知识范围。总体来说是不错的书,但与《规范刑法学》同属于入门级读物。
3.国内专著及刑法哲学著作
(1)张明楷《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2005年出版。推荐指数★★★★★
本书是张明楷教授又一著名的著作,该书对司法实务者尤为重要,在本书中,张教授就刑法分则解释中的若干问题展开了深入细致的研究,得出了富有新意的结论;这些问题是:罪刑法定原则与刑法解释方法、分则与总则、“……的,”与“处……”、避免不应有的漏洞与减少不必要的重叠、法益与要件、主观要素与客观要素、主观的超过要素与客观的超过要素、作为构成要件的“情节严重”与作为升格条件的“情节严重”、注意规定与法律拟制、普通法条与特别法条、并列与包容、用语的统一与用语的相对性、普通用语的规范化与规范用语的普通化。张教授本书中提出的刑法解释理念——“心中永远充满正义,目光不断地往返于规范与事实之间”,已成为在理论界与实务界耳熟能详的刑法格言。
(2)张明楷教授《诈骗罪与金融诈骗罪研究》。清华大学出版社。推荐指数★★★★
这本书是张教授06年的力作,在这本书中,张教授对诈骗的基本理论进行了正本清源,提出将“行为人实施欺骗行为-对方陷入或者继续维持认识错误-对方基于认识错误处分财产-行为人取得或者第三者的财产-被害人遭受财产损失”作为诈骗界与金融诈骗罪的基本构造,以“心中永远充满正义、目光不断地往返于刑法规范与生活事实之间”、“与其批判刑法不如解释刑法”为解释理念,对诈骗罪的基本问题与金融诈骗罪的疑难问题展开了深入研究。本书既植根于中国的立法与司法现实,又将相关问题置于世界刑法理论之林展开讨论;既对诈骗罪与金融诈骗罪的构成要件作出了创新的解释结论,又以已经存在和可能出现的各中疑难问题提出了合理的解决方案;既注重以妥当的法哲学理念为指导解释刑法条文,又重视从具体生活事实与解释结论中抽象出刑法解释的一般原理,实为一本不可多得的好书。
(3)张明楷教授著《法益初论》,中国政法大学出版社。推荐指数★★★★
张明楷教授的这本书是国内第一步对“法益”概念专门阐述的专著,本书的中心思想是:刑法的目的是保护法益,犯罪的本质是侵犯法益,法益侵害说必须贯彻于刑法理论与司法实践;法益(犯罪客体)不是构成要件,而是犯罪概念的内容,也是具有诸多重要机能的概念。理解法益的概念,是掌握犯罪本质、进行实质解释的重要前提。
(4)张明楷教授《刑法的基本立场》,中国法制出版社。推荐指数★★★★
张教授基于对大陆刑法理论流派的兴趣写了本书,通过详细的介绍各大理论流派的形成、基本立场、主要理论,来阐述当今刑法各大理论的基石,并旨在促进中国刑法学派之争的形成;这本书使得很多人对刑法流派产生了浓厚的兴趣,其中就包括我本人。在本书中张教授以刑法规范为根据,以学派之争为主线,对刑法学中的重大问题展开了深入研究,表明了基本立场:客观主义、解释论、结果无价值论、客观的未遂犯论、部分犯罪共同说、并合主义等。
(5)张明楷教授《罪刑法定与刑法解释》,北京大学出版社2009年版本。推荐指数★★★
面对罪刑法定原则,我们的刑法应该怎样去理解和解释?
这个问题是值得任何一个刑法学者、学生和司法者去思考的,形式的正义与实质的正义,法益保护与人权保障,形式的侧面与实质的侧面,形式法治与实质法治,我们的法治建设需要怎样的一个互动时代?罪刑法定原则是我国刑法的基本原则之一,由此原则派生出成文法主义、排斥习惯法、排斥绝对不定期刑、禁止类推、刑法的明确性等多个原则。在这一原则下,如何进行刑法解释、如何在刑法解释与罪刑法定间保持一定的张力,是法学中一件复杂但重要的理论和实践任务。这本书从多个角度分析了刑法中罪刑法定原则与刑法解释的关系,并结合刑法分则对这一关系进行了细致分析。既有理论深度,又对实践有重要的指导和借鉴意义。但该书中并没有学术创新观点,基本上是张老师对其理论的系统梳理,对其在这方面的论文的一种整合,常听张明楷老师课、或能常与其接触的人,该书的借鉴意义并不是特别大。
(6)张明楷教授《犯罪构成体系与构成要件要素》北京大学出版社2010年版。推荐指数★★★★
首先,拿到张老师的最新力作是收获一种喜悦,翻开此书,更是一种享受。张老师在这本书中详细介绍了各种构成要件的理论,在坚持其一贯的“违法、有责”构成要件的前提下,并非对其他构成要件持否定的态度,而是全面的分析了各种构成要件的优劣,对我国通说的四要件体系也并非如当前大前沿多学者那样全面予以否定,但同时提出新中国成立后,刑法学直接引进了苏联的犯罪构成体系。这在当时不可避免,现在也无可厚非。林林总总的原因,使得一元的犯罪论体系(四要件体系)独存的局面,在很长时间内得以维持。但可以肯定和应当承认的是,在当今的中国,一元犯罪论体系独存的时代已经结束,这不以任何人的意志为转移。不管是刑法学者还是司法人员,恐怕只能以平和心态迎接和面对多元犯罪论体系并存时代的到来。学术是在相互批判中繁荣与发展的。不管是维护传统的四要件体系,还是采纳国外的某种犯罪论体系,抑或创立全新的犯罪论体系,都会批判对方犯罪论体系的缺陷。但是,单纯批判对方观点是不够的,自觉或者不自觉地编造对方并不存在的缺陷更不可取;各种学说在批判对方观点的同时,必须反省自己的观点,并借鉴乃至吸收对方的合理之处。构建犯罪论体系时,既需要体系的思考,也需要问题的思考。一种犯罪论体系是否妥当,不仅取决于其论理性(逻辑性),而且取决于其实用性。当前,关于犯罪论体系的争论,大多停留在纯粹说理阶段。学者们应当以自己所坚持或主张的犯罪论体系解决各种具体问题,既不能避而不谈,也不能以“有待研究”去敷衍;既不能牵强地回答,更不能将其他体系的解决方法当作自己所坚持或主张的体系的解决方法。当具体问题之所以不能解决是由于犯罪论体系所致时,就有必要采取能够解决具体问题的犯罪论体系。
(7)张明楷教授主编《司法工作人员犯罪研究》中国人民大学出版社。推荐指数★★★★
张明楷教授鲜有编书,此书是他为数不多的主编书籍,书中贯彻惩治与预防并重的思路,根据刑法的规定,结合司法实践中遇到的难题,总结了司法工作人员犯罪的共性问题,如主体范围、徇私舞弊、共同犯罪、犯罪阻却事由等;研究了以司法工作人员为行为主体的具体犯罪的构成要件及其相关问题;分析了我国现阶段司法工作人员犯罪发生的结构性病源;反思了现行司法工作人员犯罪的治理体系,并针对侦查、检察、审判、监管人员犯罪的不同特点,分别探讨了其预防对策。
(8)张明楷教授著《刑法格言的展开》,法律出版社。推荐指数★★★
这是一本很薄的书,法律格言是法律文化遗产的精华,这本书从基本含义、内容在根据、具体内容、适用问题等方面对二十余条刑法格言展开了阐述,使用的法律格言达三百余条。书中的黑体文字均为法律格言,其中既有古罗马的法律格言,也有英国、德国的法律格言。读者无疑将对这些法律格言以及张老师精妙的阐述留下深刻印象,我认为这是很春风化雨的一本书。
(9)张明楷教授著《未遂犯论》,法律出版社。推荐指数★★★
这虽是张老师的早期作品,但却同样经典。未遂犯是刑事立法、刑法理论与刑事司法中的一个难题。未遂犯既不只是犯罪的一种形态,也非仅用修正的构成要件理论便可说明,而是直接与刑法的基本观念相联系,甚至牵涉到刑事政策、法哲学的有关问题。因此,客观主义刑法理论与主观主度刑法理论的对立,在未遂犯论方面表现得淋漓尽致。这本书研究日本刑法中的未遂犯,包括日本刑事法律中的未遂犯规定,刑法理论围绕未遂犯的争信纸以及审判实践上对未遂犯的认定,对我国未遂犯理论有着重要的借鉴意义。
(10)陈兴良教授著《共同犯罪论》。中国人民大学出版社。推荐指数★★★
《共同犯罪论》是在陈兴良教授1987年完成的博士论文的基础上修订而成的一部学术专著。本书第一版虽然迟至1992年出版,但博士论文答辩完成于1988年3月,在博士论文答辩以后,陈教授又吸收论文答辩中提出的各种问题,对论文作了重要的修改补充,尤其是增补了部分内容,形成了一个十分可观的共同犯罪论的理论体系。
本书的上篇是共同犯罪的总论,陈教授以9章的篇幅,对共同犯罪的基本理论问题作了系统探讨。除导论是对共同犯罪的历史考察以外,总论主要涉及共同犯罪的定罪与量刑两个方面的问题。尤其是作者对共同犯罪行为与共同犯罪故意进行了颇为细致的论述,对于解决共同犯罪的定罪问题具有重要意义。本书的下篇是各论,陈教授以11章的篇幅讨论了与共同犯罪有关的理论问题,包括共同犯罪的因果关系、共同犯罪的发起等,还包括共同犯罪的刑事诉讼问题。可以说,本书是我国刑法学界探讨共同犯罪问题最为深入与详尽的著作之一。
由于这本本书主要写作于1987年前后,此后我国刑法对共同犯罪的规定又作了重要的修改,尤其是在1997年刑法修订中,共同犯罪的定罪与量刑的规定都有所变动。为使读者对1992年本书第一版出版以后我国共同犯罪制度的变迁情况有一个全面的了解,该书特此收录了《晚近刑事立法中的共同犯罪现象及其评释》和《历史的误读与逻辑的误导——评关于共同犯罪的修订》两篇论文,作为附录,可见陈教授的细致用心。
(11)陈兴良教授著《正当防卫论》(第二版)。中国人民大学出版社。推荐指数★★★
这是陈教授的第一本书,卷中充满青涩。但是,瑕不掩瑜,该书仍不失为一本系统论述正当防卫的好书,值得一读。&另外,陈教授撰写该书是在1984年,而随着1997年刑法颁布,正当防卫的内容已发生了重大变化,案件办理过程中亦出现了大量的新问题。迫切期待作者全面修订该书,于是该书有了第二版。“正当防卫因超过必要限度造成不应有的危害,而转化为防卫过当,正如鸡蛋因得适当的温度而变化为鸡子。而假想防卫、防卫第三者和防卫不适时等防卫不当行为,不存在正当防卫的前提条件,因而缺乏转化为防卫过当的内在根据,正如温度不能使石头变化为鸡子一样。”这些论述,今日已经成为刑法学界的通说。这本书中引用了大量争议较大的案例,更多地从司法视角看待正当防卫,冲淡了学术含量,本人感觉该书更象一本正当防卫案件的实务办案指导手册。
(12)陈兴良著:《刑法哲学》(修订版),中国政法大学出版社。推荐指数★★★
这是一部以犯罪与刑罚及罪刑关系为研究内容的学术专著。该书在对我国现行的刑法理论进行了深刻反思和基础上,初步建构了一个以罪刑关系为中心的刑法理论体系。全书分为三编:犯罪本体论、刑罚本体论和罪刑关系论。在这本书中,陈教授分别提出了犯罪本质二元论、刑罚目的二元论和罪刑关系二元论等一系列全新的刑法命题。多年前就看过该书,当时奉为经典。现在看来,当时的我未免幼稚,名为“刑法哲学”,其实名不符实。
(13)陈兴良著:《刑法的人性基础》,中国方正出版社。推荐指数★★
本书是陈教授从《刑法哲学》一书所开始的刑法理论探索的继续,本书以人性——理性与经验以腑的意志自由问题,作为一个理论视角,审视刑事古典学派和刑事实证学派建构起来的刑法理论的基本框架,作者提出人性的理性与经验二重性的原理,肯定人在存在论意义上的行为决定论和在价值法和司法的人性基础。在犯罪的人性基础中,陈教授论述了犯罪存在论与犯罪论;在刑罚的人性基础中,陈教授论述了刑罚存在论与判例论;在立法的人性基础中,陈教授论述了刑罚存在论与刑罚价值论;本书以人性为切入点,对刑法进行了哲学的综合分析,其中包含大量哲学、法理学、社会学、心理学、伦理学、生物学业等内容,使本书具有相当的理论包容量和逻辑穿透力,是陈教授继《刑法哲学》之后,又一部在内容与体系上均有所创新、在广度与深度上均有突破的刑法学力作。
(14)陈兴良著:《刑法的价值构造》,中国人民大学出版社。推荐指数★★
本书是继《刑法哲学》之后的刑法哲学研究的第三部著作。该书以价值为理论视角,审视刑事古典学派和刑事实证学派的基本理念,揭示两大学派之间在人权保障与社会保护这两种刑法机能上的对峙与冲突,并从社会本体论的角度,基于个体与整体的统一性,提出了刑法机能二元论的原理。由此出发,本书分别考察了刑法的三大价值目标,这就是刑法的公正性、刑法的谦抑性与刑法的人道性。在刑法的公正性中,陈教授揭示了公正的价值蕴含,这就是正当性、公平性与平等性,并从刑事立法与刑事司法两个角度分别探讨了公正性。在刑法的谦抑性中,陈教授揭示了谦抑的价值蕴含,这就是紧缩性、补充性与经济性,并从犯罪与刑罚两个角度分别探讨了谦抑性。在刑法的人道性中,陈教授揭示了人道的价值蕴含,这就是轻缓性、宽容性与道义性,并从罪犯与刑种两个角度分别探讨了人道性。最后,陈教授还对罪刑法定与罪刑均衡这两大刑法基本原则进行了价值分析。本书是陈教授在刑法哲学研究上完成的一部具有理论广度与学术深度的力作。
(14)陈兴良教授《刑法的启蒙》,法律出版社。推荐指数★★
《刑法的启蒙》中引荐的十位刑法的启蒙者,其思想构成了我们今天刑法精神与价值的源泉。尽管我们距离这些启蒙者生活的时代已经相距一二百年,社会已经发生了重大的变化,但他们所确立的刑法基本理念至今仍然惠泽于我辈。本书将带领读者进入一个没有条文的刑法领域--刑法的法理世界。从孟德斯鸠到李斯特,从刑事古典学派到刑事社会学派,本书以刑法人物为经线,以刑法思想为纬线,勾勒出了刑法理念从近代到现代的历史转变。当然,本书中无论是古典学派还是实证学派,都属于刑法科学思想,尽管庄严但不无简单。现在,西方早已从法治国到文化国,后现代思潮泛滥,对于反映现代思想的古典学派与实证学派都具有一定的冲击。
《刑法哲学》、《刑法的人性基础》和《刑法的价值构造》这三本书可称得上是陈兴良教授的代表作。在其中,他不但提出和探讨了刑法学要从刑法解释学向刑法哲学提升的命题,还进行了自然法意义上的刑法哲学研究,并对刑法学的价值观进行了构建。这就使他的学术研究达到了新的高度。这三部作品被称为刑法三部曲,这也是陈兴良教授最为得意的作品,并且他自认为一部比一部好。而我认为陈兴良的代表作还应属《共同犯罪论》和《刑法哲学》,《共同犯罪论》是由其博士论文扩充而成的规范刑法学的巅峰之作;《刑法哲学》是其理论刑法学的奠基之作。
(15)张明楷、周光权、黎宏等合著《刑法新问题探究》,清华大学出版社2003年出版。推荐指数★★★★
这是清华大学三剑客合著的一本经典著作,在市面上已经很难买到,这本书针对97刑法的修改点与争议点,以及适用中的若干新问题,如罪刑法定原则、单位犯罪理论、客观的超过要素、特殊防卫权、自首制度、交通肇事罪、伪劣产品的销售金额、保险诈骗、侵犯商业秘密、强制猥亵妇女、携带凶器抢夺、侵占罪、非法行医、受贿罪共犯、渎职罪的基本问题等,进行了深入研究与探索,并在法治视野下提出了解决问题的新思路与新方法。这些问题的研究与探索不仅有益于理论的深化,而且有助于新刑法的适用。该书的三位作者都有在检察机关实践的经历,所以这本书非常适合法律实践部门的工作人员使用。
(16)周光权著《犯罪论体系的改造》,中国法制出版社2009年出版。推荐指数★★★
这本书是周光权教授的力作,在本书中,周光权教授从客观主义行为无价值的立场阐述了自己的观点,其主张从方法论的角度看,处于通说地位的犯罪构成四要件说不能发挥犯罪论体系的指导功能、限制功能、检验功能,尤其是不能妥善解决共犯论的一些复杂问题。随着各种改造方案的提出,四要件说“一统天下”的局面早已不复存在。多数改造方案的总体趋向是对四要件说进行阶层化改造,并在满足控、辩对抗方面迈出关键步伐。周光权坚守在本书中创造性地提出的“犯罪客观要件、犯罪主观要件、犯罪排除要件”三阶层体系,对行为的定性,首先是通过犯罪客观要件展示行为在客观上符合分则各罪的构成要件规定且违法的侧面;然后由犯罪主观要件展示责任的侧面;最后,再例外地老虎是否存在足以排除犯罪的特殊情况。周光权教授认为其犯罪论体系的合理性在于:借鉴了阶层论体系的方法论;充分考虑刑事裁判中犯罪事实的认定过程,、维持层层推进的递进式思维,最大限度地防止司法上出错;有助于凸现犯罪论研究中的问题意识;吸纳了四要件说的合理性,改革“成本”相对较小等。
&(17)黎宏著:《刑法总论问题思考》,中国人民大学出版社。推荐指数★★★
黎宏教授的这本书从协调与平衡刑事司法实践当中经常处于紧张状态的保护法益机能和保障人权机能之间的关系的视角出发,对传统刑法理论当中所存在的定罪主观化、分析过程模糊不清的倾向进行深刻的反思和批判,大胆提出在犯罪社会危害性的认定上,仅只考虑行为所引起的法益侵害结果等客观要素,而将行为时行为人的主观心理状态统统纳入行为人主观责任范畴,并基于这种立场,选取社会危害性、犯罪构成、正当防卫、紧急避险等刑法总论当中向来存在争议的二十个重要问题进行讨论,得出了许多非同凡响的新见解。
(18)黎宏著:《不作为犯研究》,武汉大学出版社1999年出版。推荐指数★★★
不作为犯在刑法领域中,从来都是一个引人注目的难题。在过去,关于不作为犯的行为性及不作为犯的因果关系问题,曾像一个幽灵一样,缠绕刑法学者们达一两个世纪之久。现在,不作为犯与罪刑法定原则的关系,不真正不作为犯的作为义务及不作为犯的立法问题等又以同样的面孔出现,让刑法学的研究者们心悸不已。黎宏教授15年前的这部博士毕业论文,将为我们解开了个个心结。
(19)刘明祥著:《财产罪比较研究》,中国政法大学出版社2001年出版。推荐指数★★
在《财产罪比较研究》这本书中,刘明祥教授通过对东西方各主要国家有关财产罪的刑事立法、判例和学说的比较研究,为读者提供了参考借鉴资料。比较研究固然是一种很好的介绍引进国外优秀研究成果的方法,但这也需要作者有较好的学术修养、较高的外语水平和丰富的研究资料。刘明祥教授的这本书内容全面,条理清晰,结构合理,具有较高的学术性、系统性、理论性及实用性,对实践的作用也很大。
(20)刘艳红博士著《实质刑法观》,中国人民大学出版社2009年出版。推荐指数★★★
新一轮刑法学派之争即形式犯罪论与实质犯罪论之间的争论并不仅仅是犯罪论体系的对立,它反映了形式与实质刑法立场之间的紧张关系。为此,艳红博士的这本书以法律的形式与实质理性为线索,展开对实质刑法立场的探讨。在将刑法中所有基本问题(刑事法治模式、罪刑法定主义、犯罪概念、犯罪论、解释论等)还原到法律形式与实质理性对立统一层面上分析后认为,法律实质理性对形式理性的介入,形式到实质法治国的嬗变,兼具形式与实质内容的现代罪刑法定原则的兴起与古典罪刑法定原则的终结,形式的犯罪概念的解除,犯罪构成要件的功能由形式的人权保障到实质的人权保障的转化,以及大陆法系中构成要件由事实类型到价值性的确立,决定了刑法应建立以形式的定型犯罪论体系为前提、以实质可罚性为内容的实质犯罪论体系;对犯罪构成要件的解释不能仅从形式上进行,而应从是否达到了值得刑事处罚的程度进行实质的解释。艳红博士作为马老的关门弟子,这本书是其代表著,所提倡的是实质刑法观。
(21)冯军教授著《刑法问题的规范理解》,北京大学出版社2009年出版。推荐指数★★★
冯军教授的书和文字并不多,但可以说各个堪称经典,在其最近出版的这部书中,其主张很多刑法问题,都应该规范地加以理解。冯军教授对德日刑法理论研究颇深,对许多问题他都敢于提出不同于通说的崭新理论,无论这些理论是否能为大多数学者接受,他都为我们提供了崭新的视角,并促使我们思考刑法学的特点和真实面目。在这本论文集中,正如书名那样,冯老师对每个问题的论证都以规范为视角,将雅克布斯先生的机能主义刑法观贯彻其中,对刑法进行了规范化权势。本书最有特色的两篇论文要算《刑法的规范化诠释》和《死刑、犯罪人与敌人》了。前者具体阐述了刑法学与事实科学的区别,强调规范与事实的界分。对于诈骗罪、死刑、故意的理解都要规范化。对于故意,绝不仅是心理层面的希望和放任,也包括规范层面的对结果的没有认识应当负责。单纯的没有认识到危害结果不能排除故意,要看对这种不能认识有没有可归责性。对于诈骗罪,也要规范理解被骗后的“自愿”交付,生活在规范共同体中的被害人应否对受骗的不发生负责。后者提出标签式的“敌人刑法”概念,主张区分犯罪人与敌人,对犯罪人的死刑应当立即废除,对敌人永远不能废除死刑。所谓敌人,就是持续性的对社会基本规范的破坏的人,敌人就不是公民,不享有生命权,也不能享有一切正当程序。对于敌人刑法,笔者的确很难赞同。这种规范理解刑法的出发点是好的,这样的分类也是一个有益的尝试,有利于应对911之后国际社会对打击恐怖主义犯罪的要求。但是,究竟如何判断敌人,这种对法秩序的持续破坏界限在哪里并不明确,难以论证清楚,在实践中更难以运用。书中对其他问题,比如涉灾犯罪、被害人承诺、刑法中的“责任”等也进行了深入探讨,提供了许多新的选题和新的视角。无论怎样,冯军教授的这部作品充分反映了其深入的思考和对大陆法系刑法理论的细致把握,对人格与规范体的关系、刑法问题的严密逻辑都做出了表率性的阐述,值得我们思考学习。
(22)马克昌教授著《刑罚通论》,武汉大学出版社。推荐指数★★★
马老的这部书应该不用我多说了,虽然在众多刑罚学的论著中这本不见得观点最为新颖,但是作为研究刑罚学的人而言,这本书的知识量绝对可以为你铺好一片传统刑罚学的阵地,有了好的基础,我们才可以提炼梳理出更为先进的理论。
(23)顾军主编《侵财犯罪理论与司法实践》法律出版社2008年出版。推荐指数★★★
这本书由北京市西城区检察院检察长顾军主编,收录了张明楷、黎宏。本书主要收录了北京市西城区人民检察院检察官自2000年以来撰写的刑法理论文章和案例分析,主要集中在对抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的案例分析。对涉及以信用卡为对象的犯罪,以借打手机为名占有他人财物的犯罪,盗窃、诈骗本人所有财物的犯罪等进行了深入的分析,对转化型抢劫、犯罪形态的既遂和未遂、多次盗窃、共同控制、非法占有、交付、利用职务便利等问题进行了探讨,发表了自己的观点,提出了具体的法律适用建议和意见。对刑事检察实践具有很强的指导作用。
(24)陈兴良、张军、姜伟、郎胜等人《刑法纵横谈》(总则、分则)。法律出版社、北京大学出版社。推荐指数★★★
陈兴良教授代表着理论学者、全国人大常委会法工委的郎胜代表了立法机关,最高人民法院主管刑事审判工作的张军副院长代表了刑事审判机关,时任高检院公诉厅厅长的姜伟检察长代表了公诉机关,其四人在一起对刑法总分则的一些问题展开畅谈,各自从不同角度发表不同的见解,本书以一种口述的方式分别对刑法总则中的一系列重大理论问题和刑法分则中典型个罪进行讨论。因为这些问题在司法实践中存在一定的争议,如何从理论上加以分析就成为本书关切之所在。由于参与讨论的4位专家所处的立场不同,对这些问题从不同的角度加以阐述,乃至于展开争论。以期抵达问题的核心点。虽然未必在每个问题上都能达成共识,但这种讨论本身就会给人以启迪。这本书据说是姜检的博士生根据谈话录音整理的,以一种实录的方式将整个讨论过程呈现出来,不仅从中获得结论性知识,而且可以随着讨论的思路触摸四位大家的思绪,这是一般书面作品所不具有的阅读魅力。本书的意义不在于对理论命题的系统叙述,而恰恰在互相探讨、商谈,乃至于争论中反映出来的对刑法基本问题的各自有特色的见解。是对刑法理论问题进行深度探讨的一种尝试。
(25)李海东:《刑法原理入门——犯罪论基础》法律出版社1998年版。推荐指数★
这本书曾经令我非常着迷,知道这本书是从阅读张明楷、周光权教授书籍的索引之中,后来机缘巧合阅读到了这本书的序——《我们这个时代的人与刑法理论》,读后震撼颇大,但那时此书早已在书店绝版,后来在图书馆中找到该书,一读之下竟大为吃惊,因为在那个年代,观点能与今天的前沿学术观点如此相近非常难得,而此书的作者我又从未有耳闻,一本很薄的书,竟让我有种爱不释手的感觉,下决心购买此书,但四处求购不得。我当时不明白这本书为何湮灭在茫茫书海之中,所以一度得出这样的结论:学术先于当前5年的,我们尊为大师,先于当前10年的,我们捧之为天才,先于当前15年以上的,我们斥之为妖孽,以此来解释该书的湮灭,后来终于弄到电子版并打印出来,详细加以研究阅读,随着阅读量的增大,我知道了该书实际就是耶塞克《德国刑法教科书》的简版,学术价值并不是很强,作者李海东是早期留学德国的博士,现在已不从事学术研究,而是一名律师。但其这部著作还是具有一定的价值,为我们研究德国刑法理论提供了一个阶梯。
(26)吴振兴著《罪数形态论》(修订版),中国检察出版社2006年出版。推荐指数★★
罪数问题在理论与实践中均是复杂问题,罪数形态是一罪与数罪中诸种复杂的犯罪形态的统称。其中主要包括想象竞合犯、结果加重犯、继续犯、接续犯、法规竞合犯、结合犯、惯犯、连续犯、牵连犯和吸收犯。罪数形态理论是刑法理论的一个高峰。它与刑法总论中的基本原理、原则和范畴及刑法各论中的罪名、罪状和法定刑纵横交错,形成了样态万千、纷繁复杂的交叉网络。本书介绍了大陆法系刑法学界关于一些主要罪数形态的诸多学说,可谓这种复杂图景的注解。
(27)张绍谦著《刑法因果关系研究》,中国检察出版社1998年出版。推荐指数★
因果关系式刑法理论与实践的另一个难题,我国传统通说理论将因果关系分为必然因果关系、偶然因果关系,与大陆通说理论的条件说、原因说、相当因果关系说有所不同。本书是早期的作品,在介绍了大陆刑法理论中的各种因果关系后,着重介绍了我国通说的因果关系理论,但由于出版年代较早,一些观点似有落后之嫌,当今的理论与实践中,大陆因果关系学说在理论与实践中均发挥了重要作用,似也没有诸多弊端,但本书还是为研究因果关系提供了很好的思路,有一定的阅读价值。
(28)刘明祥著《刑法中错误论》,中国检察出版社2004年出版。推荐指数★★★
这是刘明祥教授博士答辩论文整理而成的一部书,错误论是刑法理论中又一复杂疑难问题,不仅影响行为人的罪过形式、刑事责任,而且涉及既未遂的问题,但在理论中存在着很多分歧,我国刑法通说理论在此问题上又受苏俄理论影响较大,很多学者都对通说“错误”理论提出质疑。刘明祥教授的这部书,是国内第一部就“错误”理论的专著,无论对实践者或研习理论者,均非常有必要一读。
4.我国台湾刑法理论作品
(1)林钰雄教授《新刑法总则》,中国人民大学出版社2009出版,推荐指数★★★
这是一本以我国台湾地区2006年7月起施行的新“刑法”总则为本所撰写的教科书,并收录、归纳及评释截至同年月为止的新法文献与最新裁判,让读者掌握我国台湾地区“刑法”总则的新脉动。全书编排皆从具体案例出发,辅以数十则图表,细说“刑法”总则的体系结构与基础知识。该书并不象传统理论书籍那样罗列国内外诸多学说,而是直接阐述作者观点,除了着重近年来本土的知名实例以外,《新刑法总则》论述兼及刑法国际化的发展,让读者窥见跨国性刑事法与人权法整合的新趋势。
(2)许玉秀著:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005出版。推荐指数★★★★
原先受的刑法教育太没有体系了,或者体系太烂了,根本无法完全融入大陆法系的刑法体系中,虽然我也看了几本比较西方的刑法书,可看到这本时才知道我们的刑法研究水平到哪里了。本书的作者想必很多人都知道,她是台湾政坛比较著名的政治人物,不管她属于哪个“营”,但其刑法理论水平真是令人好生敬佩!这本书收录的作品,触及刑法基础理论几个重要的部分,但是基础尚浅者不能从第一页读起。我的建议是:先读第三篇故意与过失,而后读第二篇犯罪阶层体系,其后读第四篇客观归责理论,接着读第一篇当代刑法思潮,第五篇以后顺序不论,爱怎么读就怎么读。其中第一篇当代刑法思潮是最近的作品,在海峡两岸几乎同时出版,对犯罪阶层体系的最终反省结论在这一篇文章中才出现;第二篇第二章论及错误与不法和罪责阶层,本书第一次收录;第三篇第一章故意论,则是重新整理客观的故意概念、区分故意与过失、故意与过失竞合以及前年发表的择一故意四篇文章,有些部分是至今尚未发表的新作;第四篇第四章客观归责理论的回顾与前瞻,则是由四篇文章组成:客观归责理论的回顾与前瞻(2000)、Die objective Zurechnungslehre in
Taiwan(台湾的客观归责理论)(2001)、客观归责的射程范围(2000)和累积因果关系与危险升高理论(2002)。
(3)许玉秀著:《主观与客观之间》,法律出版社2008出版。推荐指数★★★★
这本书是许玉秀教授的刑法学术文集。主要对刑法理论中的主观主义立场和客观主义立场在各领域内的具体表现进行评析,具体内容包括犯罪故意、犯罪过失、客观归责理论、保证人理论等。徐玉秀留学于德国,并在德国获得博士学位,因此在论述刑法基本理论问题(特别是关于犯罪主观方面的理论问题)时以德国传统刑法理论为平台,凭借作者对德国刑法理论的精深理解展开论述,具有较强的理沦深度。从徐玉秀本身的德国刑法理论背景来看,其研究成果对内地刑法学界具有很高的学术参考价值。这本书能够为我们进一步了解德国刑法理论中的基本问题发挥重要作用。徐玉秀深入研究的客观归责理论、保证人理论等问题在内地已经引起了学术界的关注,这本书的研究深度在这些领域处于领先地位。
(4)陈子平著《刑法总论》(2008年最新修订版),中国人民大学出版社。推荐指数★★★
这是一本平实易懂又兼顾多数见解的刑法总论教科书,旨在令读者对刑法的学说理论建立“初步而通盘的理解”,对于初学刑法总则的读者而言,是一部相当容易消化吸收的刑总教科书:以严密的体系架构阐明作者的主张,在刑法学说理论紊乱之现状下,寻回既有的学说理论传统思想。这本书2008年增修时除了将日本最新的刑法理论加以介绍,进而运用于诠释台湾地区“刑法”规定外,亦尽可能地对德国刑法规定与理论加以说明及比较检讨,同时将留德学者所著教科书之重要内容(多数采德国刑法理论)与目前最新实务见解纳入其中,期使读者既能清晰了解刑法体系架构,合理诠释新修定“刑法”总则条文,亦能正确掌握实务立场以及日本、德国刑法规定与理论的发展脉络。无论法学研究者或实务工作者,“皆可借由体系完备、理路清晰”的本书,“建立深厚的刑法学素养”。
(5)林东茂著《一个知识论上的刑法学思考》,中国人民大学出版社2009出版。推荐指数★★★
这本书按照“刑法总论”、“刑法各论”、“刑事政策与刑事诉讼法”、“法律与文学”四篇顺序撰写,先交代刑法体系的流变,再谈背景知识。总论部分介绍刑法的独特性、社会功能、体系流变、信赖原则、不作为、中止犯、误想防卫等问题。各论部分介绍肇事逃逸、妨害性自主罪、信用卡滥用、教师惩戒行为的刑法问题,欺诈、盗窃等具体罪行的最新实践演变和理论成果。“刑事政策与刑事诉讼法”部分,结合台湾地区“刑法”的适用与程序法的关系,对于经济犯罪、“少年事件处理法”、被告防御权、特殊办案方式、卧底警探的程序法.证人保护法、刑事政策及相关学科等问题进行探讨,其研究领域不仅为刑事司法的重大问题,而且关系具体法律应用和立法的灰色地带,彰显林东茂教授在规制恶的领域潜心研究以求善境的决心和勇气。“法律与文学”部分的三篇文章则是林东茂教授对于刑法学研习方法与路径的深入思考。
(6)林东茂著《刑法综览》(第五版),中国人民大学出版社2009年出版。推荐指数★★★
这本书包括刑法总则与分则,精要说明刑法的基本概念。全书文字简洁,读者不必在重重浓雾中搜寻出路,为理解所苦,刑法之路,可以有如田园牧歌,悠缓并富含生命情调,这本书的许多章尾设有“案例与解题”,解题以考场上可能作答的时间与篇幅呈现,供读者参照;少数解题则较为冗长,可以当做案例演练参考。
(7)柯耀程著《刑法竞合论》,中国人民大学出版社2008出版。推荐指数★★★
竞合论问题,向来都是刑法学理与实务运作中,最感棘手的问题,从竞合论的定位,到产生竞合前提条件的认定,乃至于竞合型态的认知,到最终法律效果的处理,每一环节似乎都存在着相当模糊的形象。这本书思维的出发点,系在于从方法学的分析着手,以不同于传统论述的诠释方式,来阐述竞合论的问题,在整体的思考上,完全跳脱出传统的思维模式,重新检讨竞合论之所然、所以然及所应然。
(8)柯耀程著《刑法的思与辨》,中国人民大学出版社2008年出版。推荐指数★★
《刑法的思与辩》主要的意义,乃在于思维的出发点,系以逻辑的思维与辩证为基础,对于刑法学理较少研究的领域或是既有的问题,重作思考。编排的方式,亦系以刑法论理架构为主轴,希望能从思辩过程中,重新界定刑法学中基础理念及个别概念的判断标准。内容的安排,系以刑法变更适用的问题为引导,对此问题辅以具体的变更适用问题,固有图利罪修正的适用检讨,“惩治盗匪条例”废除后的法律适用问题分析;次而检视刑法所未真正关注的行为主体定位问题,并连带触及由行为主体所生之参与关系问题的分析;再者,在行为阶段的规范中,重新思考不能未遂规范存在的正当性,进而推展到竞合论问题的回顾与前瞻,并检讨若干误用竞合观念的情况;另有“刑法修正”中对于法律效果刑罚、累犯及假释修正的若干意见,以及涉及特别法的“贪污治罪条例”适用问题、性犯罪刑法修正的比较检讨、少年事件处理问题的若干看法。
(9)黄荣坚著《基础刑法学》(第三版)上、下,中国人民大学出版社2009出版。推荐指数★★★
本书介绍的主要内容包括刑法基本概念、犯罪基本概念、不法构成要件、主观不法、客观不法、有责性。不作为犯、犯罪的参与,犯罪之竞合等章节。虽法自德日,但有很多颇具价值的学术创见,自出版即成为我国台湾地区引用率较高的经典专著。
(10)甘添贵著《罪数理论之研究》,中国人民大学出版社2008出版。推荐指数★★★★
这本书依“穷尽判断原则”与“禁止重复评价原则”两大原则,架构出一套完整之罪数判断体系,即认识上之罪数、评价上之罪数以及科刑上之罪数三大体系,并加以有系统地介绍与论述。尤其对于整个罪数理论之核心部分,亦即评价上之罪数部分着墨最多,其中又以法条竞合部分更是不惮辞费地加以阐明,希能有助于问题之厘清。时至今日,国内诸多的“罪数论”专著书籍,个人认为均无出其右者。
5.德日刑法理论书籍
(1)张明楷教授著《外国刑法纲要》第二版,清华大学出版社2007年出版。推荐指数★★★★
张教授的这本书按照德国、日本通行的理论体系,全面、系统地阐述了国外最新刑事立法、刑法理论与典型判例,重点、深入地阐释了对中国具有借鉴意义的法条、学说与判旨。本书注重说明国外立法的法律理由与社会背景,注重分析刑法学派的思想基础与理论观点,注重介绍典型判例的判决理由与学理评说。书中形形色色的论点与针锋相对的争辩,有利于阅读者拓展知识和开阔视野,书中细腻的介绍与精致的分析,有助于读者提高法律思维能力和法律解释技巧。这本书具有重要学术价值与实践意义,既是张明楷教授的重要力作,也是理论研究者学习研习外国刑法的必读书,更是法律实务工作者的重要参考书目。
(2)马克昌教授著《比较刑法原理--外国刑法学总论》,武汉大学出版社2002年出版。推荐指数★★★
马老的这本书荣获第六届国家图书奖,原国家教委博士点基金项目“比较刑法研究”的成果,书中的观点,均以外国刑法著作的论述为根据,内容分三部分,包括刑法的基础、犯罪论、刑罚论,其中以犯罪论为主,为便于读者了解观点的来源,对有关外国学者的论点均作了注解,明示论点所来自的著作,对我国的刑法研究有重要意义。
(3)马克昌教授主编:《近代西方刑法学说史》,中国人民公安大学出版社2008出版。推荐指数★★
这本书是由《近代西方刑法学说史略》修改而成,这本书对各时代的刑法学家、学派和刑法学思想进行了一一的介绍,内容详实 该书与原书主旨相同,都旨在勾勒西方自启蒙运动开始到二战之后刑法思想发展的轨迹。在章节的设置和排列上,该书也沿袭了原书的做法,即全书分六章,具体为启蒙主义的刑法思想、古典学派的刑法理论、近代学派的刑法理论、后期古典学派的刑法理论、日本新派和旧派的刑法理论和第二次世界大战后的刑法理论。但与原书相比,该书内容更丰富、资料更翔实。正如编者在前言中指出,原书中,后期古典学派的刑法理论系根据日本著作中第二手材料撰写,该书改为由留德学者根据德文原著撰写。此外,该书对日本新派与旧派的刑法理论进行了改写、补充与重写,对启蒙主义刑法思想和近代刑法思想也进行了完善和修改,在二战后刑法理论部分增加了耶赛克的刑法思想。修改后的该书,内容明显增加,面貌焕然一新。在篇幅上,该书增至49万字,与原书相比,字数增加了近一倍。马老正是考虑到修改后的该书篇幅明显增加、内容充实丰满,所以将原书名中的“略”字去掉,改称《近代西方刑法学说史》。
(4)贝卡里亚著《论犯罪与刑罚》,法律出版社、法制出版社均有出版。推荐指数★★★★
这本书不用我多说,旷世经典著作,现代刑法的启蒙著作,法律人对其都应该耳熟能详了。
(5)德国刑法学大师克劳斯﹒罗克辛教授巨著《德国刑法学总论第一卷》,王世洲译,法律出版社2005年出版。推荐指数★★★★★
这是我要向大家着重推荐的一部旷世经典的巨著。这部书是一套两卷本成果中的第一卷。这部书说明了德国刑法一般原理的法学基础。本书第二卷,包括了实行人与参与人,未遂,不作为构成行为,以及竞合理论,也已经在2003年以德文出版了,本书第二卷的中文翻译本,还未出版,令我等不得不翘首苦盼。整套成果就是关于当代德国刑法总论的完整教科书.正如王世洲教授所言,代表着当代刑法学的最高成就,是一本非常精确的刑法学教材,值得细读,建议购者静下心来,耐心研读,必有收获,刑法学是最精确的法学!刑法的本身的性质,要求刑法学应当是最精确的法律科学。虽然刑法学的精确性最终来自社会的需要,但是,这种精确性的实现并不是自然而然地产生的。理论的精细程度,其实就是一个国家和民族思维方式的精细程度。精确的刑法学理论,就像一把精确的尺子,可以用来厘定国家和社会在使用刑法打击犯罪和保护人民中的各种要求,由此满足保护人权和发展法治的种种需要。精确的理论只能通过语言来表达,而精确性更是法律语言所要求的。这部书的内容及其注释,向人们展示了衣服精致的现代德国刑法理论研究的绚丽画卷。这部书的作者克劳斯﹒罗克辛教授是当代刑法学界最负声誉的刑法学教授,被誉为百年不世出的刑法学天才;这部书的内容是当代刑法学的最高成就,不仅在德国刑法学界,而且在世界刑法学界,都已经普遍得到了承认。也许你会觉得这部书很是难度,但绝不代表这部书的语言晦涩,而是说明你的刑法理论修为还没有达到阅读这部书的高度,这部书,是真正研究刑法理论的人真正应该读的书!
(6)耶塞克、魏根特著《德国刑法教科书》,许久生译,中国法制出版社2009出版。推荐指数★★★★
《德国刑法教科书》中国法制出版社出版的“外国法学教科书选粹”之一,原著是德国最有影响的刑法学教科书,第一作者耶塞克系前世界刑法会主席,这本书中全面、详尽、权威的阐述了德国刑法学的理论基础、型法法规、犯罪行为和犯罪的法律后果,其中的许多内容是我国行法学届尚未深入研究的。
(7)日本西田典之教授著《日本刑法总论》、《日本刑法各论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年出版。推荐指数★★★★
《日本刑法总论》与《日本刑法各论》是西田典之教授几十年教学与研究工作的结晶。这部书也是张明楷教授向我本人推荐的书籍。西田教授曾任日本刑法学会会长,是日本刑法学界的一流学者,其代表作的学术价值不言而喻。总论随处可见课堂讲义的痕迹,易读易懂,但写法与通常的教科书大有不同。尤其是共犯论部分,可以看作是西田教授长年潜心研究的成果汇集。在论及犯罪成立要件之时,西田教授有意识地从刑事的要件事实论的视点出发,尽量对检察官必须立证、裁判官必须认定的对象、要件予以明确,以对司法界提供帮助。就共犯论之外的有关总论的诸问题,刑法各论呈现了犯罪类型的解释所共通的统一的原理与思想,使人可以借此窥见西田刑法总论的一个侧面。同时,作为总论重要部分的共犯论、错误论、违法论的相关内容也在其刑法各论中得到了相应的展开。考虑到判例理论的重要性,这本书引用了大量的案例与解说。以使读者在了解作为“活生生的法律的判例,清楚各种犯罪类型的个别性构成要件的同时,也了解现实生活中的问题。纳入最新的刑事立法与学说的动态,使本书保持了“今日所能期望的最高水平的刑法教科书”的应有品质。
(8)日本大谷实教授著《刑法总论》、《刑法各论》刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2008出版。推荐指数★★★
这套书是日本目前最畅销的刑法学著作之一,根据2007年3月最新修订的版本译出。在总论部分,大谷实从犯罪的本质是违反社会伦理规范的法益侵害行为的立场出发,对刑法的基础、犯罪、刑罚和保安处分等刑法总论问题作了全面解说,并表明了自己的观点。在各论部分,大谷实教授详述了对个人法益的犯罪、对社会法益的犯罪和对国家法益的犯罪。大量引用了日本刑事司法的重要判例.并对其有独到的分析和评价。全书体系完整、观点成熟、资料翔实、通俗易懂,为日本学生准备司法考试的必读书,对实践也有很强的借鉴意义。
(9)日本大冢仁教授著《刑法概说(总论)》、《刑法概说(各论)》,冯军译,中国人民大学出版社2003出版。推荐指数★★★
这套书是日本著名刑法学家大冢仁教授所著刑法教科书的最新修订本,该书通过介绍纷纭的学说动向、分析复杂的法院判例、结合日本的具体国情,以简明清扬的文字,详细阐述了刑法总论的基本问题,充分展示了大冢教授人格刑法学的博大和精致,自问世以来,深受学生喜爱,被誉为“战后日本刑法学教科书中代表性作品之一”。
(10)日本山口厚教授:《从新判例看刑法》,付立庆、,中国人民大学出版社2010出版。推荐指数★★★★
山口厚教授多次来中国讲学,有幸看到过其一些讲课的文字整理稿,受益颇丰。这本书是我近期购买阅读的,也是第一次看山口教授的著作,该书是以一种专题的形式对刑法中的重大理论问题进行研究的著作。其内容除涉及因果关系、不作为、正当防卫、过失犯、未遂与既遂、罪数等刑法总论问题外,更多地涉及伤害罪、侵入住宅罪、盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪、伪造文书罪、贿赂罪等刑法各论问题。这本书以判例为基本线索,在介绍以日本最高裁判所的判决和决定为中心的近年来的判例、裁判例的同时,对其中所涉及的问题予以分析、研讨,并且对于与之相关的一直以来的判例和学说也予以详细的介绍和讨论,如困扰我们的“梁丽案”,此书就有案例与其极为相似。据此,本书能够对于现今日本的刑事判例和刑法学说的水准予以明确。我们阅读该书,可以触摸到日本刑法解释的最新动向以及刑法学术讨论的最前沿,从而对我们的学术研究和司法实践具有重要的借鉴与探讨价值。
(11)德国李斯特著、徐久生译:《德国刑法教科书》,法律出版社2006出版。推荐指数★★★
弗兰茨·冯·李斯特是集犯罪学和刑法学研究于一身并取得了显赫成果的学术大师。他既是犯罪的刑事社会学派的杰出代表,又是刑法学的现代学派(新派)的创始人(也有些学者将其归为旧派)。他的基本学术思想和理论观点,对当代的刑法和刑法理论仍然具有重要的影响。《刑法教科书》是李斯特的最重要的代表作之一。此书初版于1881年,曾先后被译成法、日、俄、西班牙、葡萄牙、芬兰、希腊、塞尔维亚等多种文字出版。在国际上广泛流传,影响很大。本书为施密特博士对教科书各章节进行全面的认真的修订,对部分章节作了重大的修订。但“李斯特对犯罪和刑法的基本思想及其独特的刑事政策倾向都原封不动予以保留”。
(12)意大利龙勃罗梭著《犯罪人论》,中国法制出版社2005出版。推荐指数:了解
龙勃罗梭的“天生犯罪人”论现在多为反面或受嘲笑的对象出现,但并不影响其被评价为伟大的先驱者,他的独创性和多方面的天才,他的富于进取性的人格,导致了将近代科学的实证方法、旭纳方法用于犯罪问题的伟大运动,“他比任何其他人都更加有力地促进了新的犯罪学科学的发展”。推荐本书不是让大家接受其理论,而是让大家了解主观主义刑法立场的由来及介绍龙勃罗梭理论体系的内容。
(13)意大利菲利著《犯罪社会学》,中国人民公安大学出版社2004出版。推荐指数★
作为龙勃罗梭的学生,菲利开创了主观主义刑法流派(新派),是犯罪学发展史上一位具有世界性影响的犯罪学家,其代表作《犯罪社会学》,在当时,其观点具有相当的科学性。直到今天,菲利在《犯罪社会学》一书中关于犯罪原因和犯罪预防与控制的理论,对现代犯罪学仍有很大的影响。作者将实证主义作为其犯罪学的研究方法,同时把达尔文与斯宾塞的进第论和马克思主义的历史唯物论掺合起来解释西方当时不断增长的社会现象,提出了犯罪社会学的理论。我在图书馆曾老是借不到该书,据说当年此书长久脱销,刑法学专业的研究生,硕士生博士生想看都只能通过复印的方式。
(14)加罗法洛著《犯罪学》,中国大百科全书出版社2004出版。推荐指数★
欲研究犯罪学就必定不能忽视加罗法洛的这本书,正是它的出版标志着犯罪学作为法学中独立学科的诞生。尽管从第一版至今已经过去了一百二十多年,可是作者所持的很多观点仍然具有浓郁的时代气息,为我辈汲取学术营养之不竭泉源!&&&&&&&&二、公诉业务方面书籍
&&&&(1)姜伟检察长主编《公诉业务教程》,检察出版社2003年版。推荐指数★★★★
这本书带领我走入到了公诉事业中,这本书是姜检在高检院公诉厅任厅长时编写,在简要介绍公诉制度、公诉原理的基础上,系统阐述了公诉运行机制、公诉的证明标准、审查起诉和出庭支持公诉及刑事抗诉的公诉实务操作问题。这本书吸收了庭审方式改革以来关于公诉工作的研究成果,并对公诉改革的举措进行了客观分析,既有理论性,又强调客观实用和可操作性,实为公诉业务方面难得的业务书籍。
(2)检察业务技能丛书:熊红文著《公诉实战技巧》出版社2007年出版;李爱军著《审查起诉的重点与方法》检察出版社2008年出版;周水年《刑事抗诉重点与方法》检察出版社2008年出版;张伟军著《公诉人法庭辩论技巧》检察出版社2008年出版;推荐指数★★
上述几本书籍是由全国各地多年从事公诉工作的公诉人员根据自身积累的经验及技巧撰写或编著而成,这些人员中一些已经成为领导,一些仍奋战在公诉展现上,而其为我们积累的这些公诉实务经验技巧,无疑是一笔宝贵的财富。
(3)季刚、刘晶著《公诉规则与实务》,检察出版社2006年出版。推荐指数★★★
本书由上海市检察院检委会委员、公诉处处长季刚及上海市院刘晶合著,姜伟检察长为该书作序。该书所涉及内容比较全面,从宏观的公诉理论到微观的公诉技巧,作为全国知名的公诉人,季刚同志的心血融入了本书中,本书体现了精湛的业务技能和强烈的责任心,令同为军转干部出身的我十分欣赏敬佩。
(4)张军、姜伟、田文昌《控辩审三人谈》,法律出版社2001年出版,推荐指数★★★
最高法副院长张军、时任高检院公诉厅厅长的姜伟检察长、北京著名律师田文昌一起就刑事诉讼若干问题展开座谈讨论,三人分别代表了中国当代控辩审三方,从不同角度审视刑事诉讼中若干问题,阐述不同观点,妙论不断,堪称经典。本书现在市面上已很难买到,确实为一本经典的好书。
(5)最高人民法院刑二庭编《现行刑事法律司法解释及其理解与适用》(2007年修订本),民主法制出版社2007版。推荐指数★★★
这部书收录了2007年以来院刑事司法解释及最高法院相关人员对司法解释撰写的理解与适用,对刑事司法实务的价值不言而喻,对于我来说,此时这几年一直是我常备的工具书之一。
(6)黑龙江省人民检察院公诉一处及齐齐哈尔市院公诉处编《最新刑事法律法规司法解释及理解与适用》1-5册。推荐指数★★★
如果说上述第(5)项的最高法刑二庭主编的《现行刑事法律司法解释及其理解与适用》(2007年修订本)是站在法院角度编写的工具书,那么我们处主编的《最新刑事法律法规司法解释及理解与适用》1-5册则是站在检察机关的角度上编写的工具书,这部书涵盖了2009年之前的全国人大(常委会)、两高、公安部、司法部等部门发布的刑事法律、法规、司法解释、规范性文件、决定、规定、通知、批复、答复、会议纪要及对其的解读、理解与适用等,我们将其全面梳理,编辑成书,是我省公诉人必备的工具书。
(7)黑龙江省人民检察院公诉一处齐齐哈尔市院公诉处编《刑事案例选编》1-8册。推荐指数★★★★
这套书现已增至八册,是由我省编辑,案件来源为刑事审判参考、刑事司法指南、最高法院公报刊登的案例,全国具有影响的案件,我省具有较大影响的案件,及专家撰写的对案件的评析,是我省公诉人员办理案件的参考书籍
(8)《刑事审判参考》。法律出版社。推荐指数★★★★★
(9)《刑事司法指南》。法律出版社。推荐指数★★★★
《刑事审判参考》和《刑事司法指南》相比不用我过多赘述了吧,审批参考质量一直很高,而刑事司法指南近两年质量也大幅提高,最近几期首篇都是大家之作。
另外,推荐关注近三年的《法学研究》、《中外法学》、《法学家》中刑事大家所著的文章,还有要必读《检察日报》、《人民法院报》。
最后,奉劝大家学习法律要树立问题意识,法学致用之学,一定要立足于解决问题。上述这些书,看似很多,但这的的确确是我从部队转业到检察机关这五六年中所读的,而且能推荐出这些书,我所看到就远不止这些,这还不算这些年我读的一些专家的文章,我收录的张明楷教授的文章就逾千页之多,连张明楷老师本人见了都颇为惊讶。我要强调的是,只要你有足够的爱好、热情、钻研精神,三年下来,这些书的内容、精髓,你会大体上基本掌握的。其实,人与人之间的差距并没有想像中的那样大。现在刑法书籍译著那样多,也容易买到,只要愿意努力,沉下来认真精读一二本经典,做底子,再以此为根据地,向外扩展,几年下都会成为专家的,这也是现实的。“经典”是什么呢?就是人人都去谈论,而不去通读、精读的书。有人努力去读了,那就得到了理论提升。如果说人与人之间有差距的话,实质上也是努力程度的不同。比方说,许霆案,刑法学界的重量级人物都出来论证自己的观点了,但读来,论证鲜有圆满的,总有或多或少的欠缺。这就说明,谈论什么客观主义、主观主义,还是行为无价值论、结果无价值论等纯理论的东西,好说,一旦解决具体问题时,往往就会露怯,这正是“千万研究不如一二判例”。经济学家张五常也说过,一个实际问题就会让专家们现出原形来。说的是一个道理。为什么台湾王泽鉴教授的书那样受欢迎,就是因为王教授写书一般是不脱离案例的,能把案例论述得丝丝入扣,条分缕析,那才见真功夫。所以,学习法律要有问题意识,法学致用之学,一定要立足于解决问题。
再有就是读书要有问题意识,要敢于质疑,否则就像德国哲学家叔本华说的,“你的头脑成为别人思想的跑马场了”,我们接受观点不能被动接受,要认真思考,它到底对不对。实务中,有人在讨论案子时,动不动就会说,这是张明楷或者陈兴良说的,那个逻辑是,他们是大腕牛人,所以就永远是对的,这样的逻辑很可笑。孰不知,张明楷教授也是在不断修正自己以前观点的,比如对寻衅滋事罪主观上的理解。所以,要正确对待“权威”,不要执着哪家哪派的观点。况且,中国法学还没有真正意义上的流派。
以上推荐的部分书籍,在省院内网“公诉视野”均有电子版,由于本人水平有限,本文诸多不妥之处,希望能与同仁们斧正!
&注:上述部分书籍的电子版,检察内网黑龙江省院公诉视野网站论坛均可下载。公诉视野论坛检察内网地址:
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