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泸州市第七建筑工程公司与茶陵珠峰房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷上诉案
【全文】CLI.C.1779140
泸州市第七建筑工程公司与茶陵珠峰房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷上诉案
株洲市中级人民法院
民事判决书
　　　　　　　　 (2012)株中法民四终字第139号
　　上诉人（原审被告）泸州市第七建筑工程公司。
　　法定代表人向阳，该公司总经理。
　　委托代理人陈建龙，湖南天隆律师事务所律师。代理权限为特别授权，即代为承认、反驳诉讼请求，提起上诉、请求和解、申请执行，签收文书等。
　　委托代理人张金华，四川平通律师事务所律师。代理权限为一般代理。
　　被上诉人（原审原告）茶陵珠峰房地产开发有限责任公司。
　　法定代表人叶珠喜，该公司董事长。
　　委托代理人彭建钢，湖南天桥律师事务所律师。代理权限为特别授权，即代为承认、反驳诉讼请求，提起上诉、请求和解、申请执行，签收文书等。
　　上诉人泸州市第七建筑工程公司（以下简称泸州七建）与被上诉人茶陵珠峰房地产开发有限责任公司（以下简称珠峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人于日向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于日公开开庭审理了此案。上诉人泸州七建的委托代理人陈建龙、张金华，被上诉人珠峰公司的委托代理人彭建钢到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
　　一审查明：茶陵县东阳商街原系株洲天山实业有限公司开发，2008年5月份，该公司将所开发的东阳商街第5、10、11、13号楼的建筑工程发包由被告承建，双方为此签订了建筑工程承包《协议书》。后因种种原因，该公司无力继续开发，导致与被告签订的《协议书》无法继续履行。为保证茶陵县东阳商街开发建设的顺利进行，经茶陵县政府同意并在其协调下，株洲天山实业有限公司于2008年12月将该项目的开发经营权等全部转让给了原告。原告受让后于日与被告就被告原承建的东阳商街第5、10、11、13号楼的建筑施工项目重新签订了《协议书》，其协议书主要内容是：1、工程承包内容、范围及承包方式：即东阳商街第5、10、11、13号四栋楼房的土建、水电安装工程以及与之配套的附属工程的施工图范围内的全部内容，该工程实行包工、包料、包工期、包质量、包造价及安全文明施工的总承包方式继续由被告承包。2、合同工期：（1）双方约定放弃原合同工期与工程交付日期的条款，双方互不追究工期延误责任，本协议重新约定各栋楼房竣工交付日期：即第5号楼竣工交付日期为日，第10号楼竣工交付日期为日，第11号楼竣工交付日期为日，第13号楼竣工交付日期为日；（2）因承包人原因单位工程工期延误，按每延期一天承包方向发包方赔偿工期延误损失费伍仟元，此款由发包方在工程结算款中扣除；（3）因发包人原因或其他不可抗力因素致使的工期延误经发包人书面签证认可后予以顺延。3、工程质量：本工程质量标准为一次性验收合格。合同还约定了安全施工、合同价款、支付办法以及双方其他的有关权利、义务和违约责任等。工程总造价约2500万元。签订合同后，被告将原承建的第5、10、11、13号楼继续施工，期间双方因工程施工的有关事项互发工程联系单。于日被告将上述所建的房屋全部竣工验收并交付于原告使用，根据原、被告的协议约定及房屋的实际竣工验收日期计算四栋房屋的延期天数共为484天，其中5＃楼135天、10＃楼79天、11＃楼135天、13＃楼135天，但就延期误工的问题双方未进行过协商。除留有质量保证金外，原告也将该工程款已基本结清于被告。2010年6月份，原告就被告未按协议约定履行按期完成竣工交付楼房的义务，向本院起诉要求赔偿，后又以自行协商为由于日向本院申请撤诉。2012年3月份，原告认为被告未按协议约定履行按期完成竣工交付楼房的义务，是一种违约行为，应向原告承担违约责任，根据合同约定，被告应当承担违约金为242万元（484天×5000元/天），但考虑到被告曾经承诺同意赔200万元。现仅要求被告赔偿198万元。为此遂诉于本院。
　　一审法院认为：原告与被告在日签订的协议书即建设工程施工合同，系双方真实意思的表示，其内容真实、合法，意思表示明确，属有效合同，应当受到法律保护，双方理应全面履行。根据该合同第二条约定：“1、双方约定放弃原合同工期与工程交付日期的条款，双方互不追究工期延误责任，本协议重新约定各栋楼房竣工交付日期：第5号楼竣工交付日期为日，第10号楼竣工交付日期为日，第11号楼竣工交付日期为日，第13号楼竣工交付日期为日。2、因承包人原因单位工程工期延误，按每延期一天承包方向发包方赔偿工期延误损失费伍仟元，此款由发包方在工程结算款中扣除。3、因发包人原因或其他不可抗力因素致使的工期延误经发包人书面签证认可后予以顺延”。因此，只要被告方存在延期竣工交付验收的事实，且未得到原告方有效的认可，或是有其他免责事由，被告就应当承担违约责任。为此，被告提出了几个抗辩理由，其一，工程延误的主要原因是原告自己造成的，并提供了各自向对方发给的工程联系单，但从联系单的内容看，主要反映双方之间因工程施工方面的意见、要求等业务上的联系，大都系发生在原、被告签订协议之前的事宜。即便有可能影响到工期延误，但　　······
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正确答案：
1．解答如下。
(1)按照合同文件的解释顺序，协议条款与招标文件在内容上有矛盾时，应以协议条款为准。故监理的工期目标应为581天。
(2)合同规定业主供应图纸为7套，施工单位再要3套图纸，超出合同规定，故增加的图纸费用应由施工单位支付。
2．解答如下：
(1)在基槽挖土方后，四周设置围栏，按合同文件规定属于施工单位的责任。未设围栏而发生人员摔伤事故，所发生的医疗费应由施工单位支付。
(2)夜间施工已经业主同意，并办理了有关手续，应由业主承担有关费用。
3．由于施工单位以外的原因造成连续停电，在一周内超过8小时，施工单位又按规定提出索赔，监理工程师应批复工期顺延。由于工人已安排进行其他生产工作，监理工程师应批复因改换工作引起的生产效率降低的费用。造成施工机械停止工作，监理工程师应按合同约定批复机械设备租赁费后折旧费的补偿。
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第&1&题：填空题:
某工程项目的业主与监理单位签订了施工阶段监理合同，与承包方签订了工程施工合同。施工合同规定：设备由业主供应，其他建筑材料由承包方采购。 施工过程中，承包方未经监理工程师同意，订购了一批钢材，钢材运抵施工现场后，监理工程师进行了检验，检验中监理工程师发现承包方未能提交该批材料的产品合格证、质量保证书和材质化验单，且这批钢材外观质量不好。 业主经与设计单位商定，对主要装饰材料指定了材质、颜色和样品，并向承包方推荐厂家，承包方与生产厂家签订了购货合同。厂家将石料按合同采购量送达现场，进场时经检查，该批材料颜色有部分不符合要求，监理工程师通知承包方该批材料不得使用，承包方要求厂家将不符合要求的石料退换，厂家要求承包方支付退货运费，承包方不同意支付，厂家要求业主在应付给承包方工程款中扣除上述费用。 在施工过程中，施工单位发现某处图纸施工难度很大，需要进行工程变更，随与设计单位口头协商后，监理工程师监督承包单位执行协商后的方案，并做了现场详细的记录和检查验收。 【问题】 1．对上述钢材质量问题监理工程师应如何处理?为什么? 2．对于装饰石料有以下问题。 (1)业主指定石料材质、颜色和样品是否合理? (2)承包方要求退换不符合要求的石料是否合理?为什么? (3)厂家要求承包方支付退货运费，业主代扣退货运费款是否合理?为什么? (4)石料退货的经济损失应由谁负担?为什么? 3．监理工程师在处理现场图纸变更的做法是否妥当?说明理由。
答案解析：第&2&题：填空题:
某商业大厦建设工程项目，建设单位通过投标选定某施工单位承担该建设工程项目的施工任务。施工单位在接到此工程任务后编制了详细的质量计划，其内容如下。(1)项目概况(2)组织机构(3)质量控制及管理组织协调的系统描述(4)必要的质量控制手段、检验和试验程序(5)与施工过程相适应的检验、试验、测量、验证要求等。在其工程施工过程中，监理工程师为了保证工程的质量，要求施工单位在分项工程施工前将技术交底书(作业指导书)报监理工程师审批。施工单位在工程主体施工期间，选定了见证取样送检试验室，经监理工程师实地考查后认可。在主体柱混凝土施工期间，，施工单位认为此处已实行了见证取样，所以自检取样的数量就相应地减少了，监理工程师同意了施工单位的作法。 【问题】 1．监理工程师在审查施工单位的质量计划时，认为内容不全。请把它补全。 2．请你指出监理单位在此工程施工中作法的不妥之处。说明理由。 3．监理工程师在实地考查见证取样送检试验室时，考查什么内容?
答案解析：第&3&题：填空题:
某建设项目计算期20年，各年净现金流量(CI-CO)及行业基准收益率ic=10%的折线系数如表1所示。
净现金流量/万元
ic=10%的折线系数
【问题】 1．根据项目的财务净现值(FNPV)判断此项目是否可行。
2．计算项目的投资回收期Pt。
3．计算项目的内部收益率。
答案解析：第&4&题：填空题:
某工程合同工期为17个月，经监理工程师批准的施工进度计划(双代号网络计划)如图1所示。其中A、E、J三项工作共用一台施工机械。
已知各项工作的计划工程量如表2所示。
【问题】 1．如果各项工作均按最早开始时间正常施工。则到开工后第五个月底该工程已完工程量占计划总工程量的百分比是多少?
2．当该计划执行两个月后，业主提出增加一项P工作。经监理工程师确认，工作P的持续时间为3个月。承包商根据施工工艺及资源调配需要，提出工作P的安排有以下两种方案。
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5．根据上述问题4所给条件，该工程实际工期为多少?如果工作H所拖延的时间是由于与承包商签订了供货合同的材料供应商未能按时供货而引起的话(其他条件同上)，监理工程师应批准工程延期多长时间?为什么?
答案解析：
做了该试卷的考友还做了
······以下试题来自：
单项选择题某建筑企业与某房地产开发公司签订了一项合同总造价为6000万元的施工合同，合同约定工期为3年。第1年实际发生合同成本1500万元，年末预计为完成合同尚需发生成本3500万元；第2年实际发生合同成本2100万元，年末预计为完成合同尚需发生成本1400万元。则第2年合同完工进度为（）。
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A．该组合同按一揽子交易签订
B．该组合同密切相关，每项合同实际上已经构成一项综合工程的组成部分
C．每项资产的收入和成本可以单独辨认
D．该组合同同时或依次履行
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B．每项资产的收入和成本可以单独辨认
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A．工程计划进度法
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A．在资产负偾表日确认
B．在完成前估算确认
C．在实际完成后确认
D．在合同规定工期期满时确认
C．会计核算对象施工合同备案
施工合同备案
摘 要：招标投标是签订建设工程施工合同的一种主要方式，目前我国出台了较完善的法律、法规、部门规章来规范招标投标行为，但对如何按按照招标投标文件签订建设工程施工合同却没有可操作的具体规定。本文主要从目前签订的建设工程施工合同的现状来探讨建设工程施工合同备案审查的重要性。并希望相关部门能尽快出台建设工程施工合同备案审查标准，以确保建设工程施工合同能真正实现招标投标的目的。
关键词：建设工程;施工合同;备案;审查标准
建设工程施工合同是发包人(建设单位)和承包人(施工单位)为完成商定的建设工程，明确相互权利、义务关系的协议。根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》(建设部第89号令)第四十七条的规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同;招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送县级以上工程所在地建设行政主管部门备案。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。从以上相关规定可以看出，建设工程施工合同备案是必须并且相当有必要的。但由于各方面的原因，现在的部分建设行政主管部门对建设工程施工合同采取的是一种备案制，而未备案审查制。即便有个别地方采用备案审查制的，由于对审查的内容没有相关的规定，各地的审查内容也不尽一致。本文主要针对建设施工合同备案审查作一简单探讨。
一、现行法律法规未对建设施工合同备案审查作具体规定
《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)自日起施行以下，国家相关职能部门已出台了相关的配套法规及部门规章来规范招标投标行为。相关的规定都是为了规范招标投标过程中的行为。而针对招标投标的目的，即发包人与承包人签订建设工程施工合同，并未作相关的具体规定。只是在《招标投标法》第四十六条规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离实质性内容的其他协议;第五十九条规定：招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的责令改正;可以处中相当规模项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。以上规定，在具体的工作中，很难执行，因此在《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》(建设部第89号令)第四十七条规定：订立书面合同后七日内，中标人应当将合同送县级以上工程所在地建设行政主管部门备案。具体到备案时如何对备案建设工程施工合同进行审查，如何认定双方的建设工程施工合同是否按投标文件和中标人的投标文件来订立的。如何认定招标人、中标人订立的协议背离合同实质性内容。未作明确的规定。
经过招标投标过程所订立的建设工程施工合同，属于民法范畴，追求的是承包人和发包人的公平和公正，但由于《招标投标法》属于经济法的范畴，追求的是中标人、招标人和未中标人三者的公平和公正。因此，建设工程施工合同不仅是发包人、承包人双方真实意愿的表达，同进还应按照招标文件和中标人的投标文件来订立。如果在订立建设工程施工合同时，允许承发包双方所谓的自愿对招标文件和中标人投标文件的实质性条款进行所谓的补充(或变更)，是有悖于《招标投标法》宗旨的，是对其他未中标的投标人合法权益的侵犯。由于建设工程施工合同审查非常重要，但现在又能没有相关的规定，因此，目前由建设施工合同所造成的建设工程纠纷较多。
二、建设工程施工合同备案审查现状
由于规定在订立建设工程施工合同7日内，中标人应当将建设工程施工合同送县级以上工程所在地建设行政主管部门备案。因此，建设工程施工合同备案制在各地都得到了很好的执行。由于没有建设工程施工合同备案审查制的相关规定以及审查哪些具体内容，因此，大部份的地区目前还未执行建设工程施工合同备案审查制。随着近几年，建设工程施工纠纷的逐年增多，有的地方建设行政主管部门开始实行建设工程施工合同备案审查，由于没有具体的建设工程施工合同审查标准，因此，各地的审查标准也不同。
就我省而言，目前我省还未出台建设工程施工合同备案审查的相关规定，只是在《贵州省建筑市场管理条例》第五十五条规定：发包人应当在建设工程合同签订后7个工作日内，按照工程性质将合同报建设、交通、水利、工商行政管理等部门备案。依法变更合同或者签订补充协议的，应当报原备案机关备案。因此，目前我省的建设工程施工合同还是采用备案制，即收到制。如即双方签订建设工程施工合同后变更合同签订补充协议后，送交相关部门备案即可，相关部门也只作登记。表示收到送来备案的建设工程施工合同变更或签订补充协议。不去审查建设工程施工合同是否按照招标文件和中标人的投标文件进行签订，也不去对变更合同或补充协议是否背离合同实质性内容进行审查。
在我公司进行的工程结算审核中，发现建设工程施工合同未按照招标文件和中标人的投标文件进行签订以及签订的补充协议背离合同实质性内容的现象普通。主要表现在以下几个方面：
1.建设工程施工合同中的承包范围与招标文件中的招标范围不一致。有的投标人在投标时，有意将部份项目(特别是室外附属工程)不进入投标报价。在签订合同时，特别明确该部份不在承包范围内。在结算审核过程中。与施工单位就会对该部份是否属承包范围存在争议。施工单位会认为其不在承包范围内，理由是建设施工合同已经明确该部分不在承包范围内且投标报价中也未包含该部份内容。
2.建设工程施工合同中的施工工期与中标人投标文件中的工期不一致。在招标文件的评标办法中，一般都会将投标人的投标工期作为一个评分标准。因此，很多投标人为了中标，都会按招标文件中工期分值最高的要求来报工期，但在投标报价中，并没有考虑由于工期缩短所增加的相关费用。在中标后，将施工合同的施工工期进行调整，调整至正常施工条件下的正常施工工期。从而达到减少成本，增加利润的目的。
3.建设工程施工合同工程价款的调整与招标文件中的不一致。这一类问题，在目前是最主要的问题。主要为：①合同价款由固定价格合同改为可调价格合同;②合同约定基础调整、设计变更部份的下浮率与中标人投标文件中承诺的下浮率不一致;③招标文件规定材料价格变化为合同价款中包括的风险范围，在施工期间不应材料价格变化而对合同价款进行调整。但在建设工程施工合同中约定材料价格变化不属合同价款中包括的风险范围，在施工期间应因材料价格变化而对合同价款进行调整。当在审计工作中，出现以上问题时，就会对审计工作带来较大的被动。在出现以上问题时，一般均会以建设工程施工合同未按照招标文件和中标人的投标文件进行签订而不预认可，有部份施工单位会认可该理由，而部份施工单位则会竖称，双方已签订建设工程施工合同，是双方真实意愿的表达，应以合同为准。在我省的建设工程合同纠纷审判案例中，也有法院以合同为准进行判决的。存在这些问题，主要是未对建设施工合同进行备案审查所致，这样，不仅增加国家投资，也增加了建设工程施工合同管理的社会成本与经济成本。
三、建设工程施工合同备案审查的重要性
招标投标是签订建设工程施工合同的一种主要形式，签订建设工程施工合同是招标投标的主要目的。因此，签订建设工程施工合同与招标投标一样重要，只有按照招标文件和中标人的投标文件签订了建设工程施工合同，整个招标投标工作的目的才算完成。另外，从现实中因为未对建设工程施工合同备案审查所带来的后果来看，对建设工程施工合同备案审查就显得非常及时、重要。这样将有利于：
1.确保《招标投标法》在国这经济生活中的严肃性、权威性。《招标投标法》是我国经济生活中一部基础性的法律，一定要加强其在经济生活中的严肃性、权威性。如果经过招标投标所签订的建设工程施工合同未按照招标文件和中标人的投标文件来进行。必将会影响其严肃性、权威性，并将对未中标人不公平。
2.减少实行建设工程施工合同的社会成本及经济成本。如果所签订的建设工程施工合同均经过备案审查。确保其按照招标文件和中标人的投标文件进行签订。将会大大降低在实施建设工程合同中的纠纷，减少建设工程施工合同各方的经济成本与社会成本。
四、建设工程施工合同备案审核建议
为了规范建设工程施工合同备案审查，本人有以下几方面的建议：
1.制定全国性的建设工程施工合同备案审查标准。对建设工程施工合同的哪些条款必须按照招标文件和中标人的投标文件进行签订，可以在招标文件和中标人的投标文件的基础上增加哪些条款或作出调整作出具体规定。
2.对签订的补充协议中的哪些条款认为背离合同实质性内容作出规定，由于没有一个相关的法律、法规规定背离实质性内容具体为哪些，因此，在具体进行备案审查时，将无法对签订的补充协议是否属于背离合同实质性内容作出认定。也就不好指导备案审查工作。
3.在经过备案审查的建设工程施工合同及补充协议上加盖由建设行政主管部门统一制定的建设工程施工合同备案审查专用章。以便建设工程施工合同中的“黑合同”无处生存。
作者简历：
罗清云：男，33岁，贵州省建设工程造价管理协会常务理事，贵州正业建设工程造价事务有限公司法定代表人、总经理，国家注册造价工程师，1998年7月毕业于华东交通大学工民建专业，从事建设工程造价工作十年。
《施工合同备案》：