国际反兴奋剂案件中“相称性原则”的适用探析
21:50:51&&&来源：中图分类号：G803
文献标识码：A
文章编号：&&&作者：张洪振&&& 点击：
（山东大学体育学院 山东 济南 250061）
摘要：相称性原则是体育中反兴奋剂处罚的基本原则之一。它是指给予违规运动员的处罚幅度应与其违反兴奋剂规则的严重性相对应，既不能过轻，也不能过重。它体现了实现体育清白的目标与保护运动员个人权利，惩戒性法律报应主义与功利主义价值的统一。该原则在目前的国际反兴奋剂的规则中已经得到适度体现。在体育裁判的实践中，则依然奉行着责任法定、规则和谐一致和公共政策例外的原则。备受争议的Osaka 规则就不符合相称性原则，相关裁判引发的捍卫体育自治与维护规则全球统一的争论将促进未来相称性原则走向完善。
关键词：反兴奋剂；相称性原则；Osaka 规则；国际体育仲裁
中图分类号：G803&&& 文献标识码：A&&& 文章编号：
On the application of the &principle of proportionality& in the international anti-doping cases
ZHANG Hong-zhen
(Institute of Sports, Shandong University, Jinan,250100; Law School, Shandong University (Weihai), 264209)
Abstract: The principle of proportionality is one of the basic principles of sports anti-doping penalties. It is concerned that the extent of the punishment given to the offending athletes should correspond to the severity of his violation of doping rules, neither too light nor too heavy. The principle reflects a balance between the goal of clean sports and protection of the athletes' individual rights Sports and a harmony between Retributionism and the utilitarian value pursued in disciplinary law. This principle has been appropriately reflected in the current international anti-doping rules. The practice of sports justice demonstrates that Nulla Poena Sine Lege, harmonious and consistent interpretation and public policy are complied. Controversial Osaka rule is not in line with the principle of proportionality and the conversion triggered by defending sports autonomy and maintaining globally harmonious anti-doping rules in relevant decisions will promote the principle of proportionality perfected.
Keywords: Anti-D the principl Osaka R international Arbitration for Sports
& &体育中使用兴奋剂是一个古老而又全新的问题，今天，这一问题依然十分严峻。为了打击使用兴奋剂的行为，国际上建立了以严厉处罚为核心的反兴奋剂规则体系。在这一体系中，实现清洁体育的目标追求与运动员个人权利保护之间的冲突问题日益凸显。而这其中，相称性原则则居于调和二者矛盾的核心，因此，在反兴奋剂斗争中如何理解和适用这一原则成为体育理论界和实务界必须关注的问题。
1. 相称性原则的内涵和价值
1.1 内涵：类比刑法上的罪罚相当原则
相称性原则（principle of proportionality），又称比例性原则，它是惩戒性法律（disciplinary law）的基本原则之一。在惩戒性法律的最典型部门&&刑法中，该原则被称为罪刑相适应、罪刑（罚）相当、罪罚均衡或者罪刑相称等。罪罚相称性原则是指刑罚的轻重应当与犯罪的轻重相适应，犯罪与刑罚之间要保持内在的、对应的均衡关系, 罪重的量刑要重, 罪轻的量刑要轻, 各个法条之间对罪刑要统一平衡, 不能罪重的量刑比罪轻的轻, 也不能罪轻的量刑比罪重的重。其具体要求是: 其一, 有罪当罚, 无罪不罚。即刑罚只能施于犯罪的人, 不能罚及无辜, 无犯罪即无刑罚。其二, 轻罪轻罚, 重罪重罚, 刑罚的轻重应当以犯罪的轻重为尺度。其三, 一罪一罚, 数罪并罚。其四, 同罪同罚, 罪罚相当。即同一性质、情节相近的犯罪, 应当处以轻重相近的刑罚。其五, 刑罚的性质应当与犯罪的性质相适应。[] 罪刑相称性原则既具有立法上的意义，更是一种司法原则。司法过程中适用这一原则的关键是如何确定罪之轻重。这就要从罪行的社会危害性和罪过程度，即主客观两个方面来考察。
反兴奋剂的处罚与刑法同属惩戒性法律，其原理具有相通性。[] 虽然目前有的国家已经将体育中的使用兴奋剂的行为规定为犯罪，纳入了刑法规制范围（如意大利和澳大利亚），而另一些国家则还没有这样做，但反兴奋剂法律之相称性原则完全可以作与罪刑相称性原则类似的理解。比如，犯罪的社会危害性是指不法行为所侵害的法律所保护的公民、法人的合法权益和社会公共利益的后果。而罪过程度则需要从行为人的犯罪动机、犯罪情节、犯罪时的客观情势、犯罪的过错程度、犯罪后的悔罪表现等诸多因素加以综合考虑。这两个方面统一起来考虑才能彰显法律的公平正义。
而对于在体育中使用反兴奋剂的危害性，则可以从世界反兴奋剂机构（WADA）所阐明的反兴奋剂斗争的重要性上得到反映。在其官方网站上，WADA阐述了三个方面的危害：第一，兴奋剂威胁到了运动员的健康；第二，兴奋剂也威胁到了体育的正直和诚实；第三，兴奋剂影响的不只是优秀的运动员，而且也影响到效仿明星们所作所为的青年。因此，只有全球采取全面和一致的行动才能够实现保护体育的正直、运动员的健康和全世界的青年这一目标。[] 这也是反兴奋剂的法律所体现和要保护的国际社会的公共利益。当然，运动员使用兴奋剂是为了实现提高比赛成绩，获取更大名利。这种不正当行为造成了与清白运动员之间的不公平竞争地位，违背了公平竞赛的体育道德和体育精神。要维护体育的这种公共利益，就必须开展反兴奋剂的斗争，对使用兴奋剂的行为进行惩罚。但另一方面，这种惩罚从量的方面来讲，必须要求给予的惩罚应与违法者的&罪过&程度在比例上相称，这就意味着对违法者不能进行任意的、不分皂白、不分罪过轻重的惩罚，因为这将有违公民的公允信念和良心，也违背现代法治追求实质正义的精神。因此，这就需要在惩罚时同时要考虑案件的具体情况，考虑违法者的过错和当时的客观情势，包括运动员服用兴奋剂的动机和目的，是有意使用还是无意中摄入、服用的种类、剂量及次数、事后的悔过表现、反兴奋剂机构及其实验室是否有过错，乃至是否存在第三人的过错等诸多因素。实际上，在2009版的WADA《反兴奋剂条例》（WADC）中，对于这些情节的考量已经得到了体现。[]
由此可见，反兴奋剂中的相称性衡量实际上也存在着将极端地保护体育的公共利益（实践中经常由WADA、国际奥委会、各国国家奥委会和国内反兴奋剂机构、体育联合会等体育组织来代表）与维护运动员个人权利之间的冲突。在这一利益冲突关系中，反兴奋剂被严格限定于进行有效的反兴奋剂斗争所必要的限度内。正如Soek所理解的，&相称性原则是广为接受的原则。它禁止采取就其目标来看被认为超出适当性和必要性的任何措施。适用这一原则涉及到受到措施影响的人的利益与可能所要实现的更加广泛的社会目标之间的平衡。在降低惩罚时国际体育仲裁院（CAS）经常考虑相称性原则的适用。对违反兴奋剂规则适用固定的惩罚将使其难以在违法的严重性与惩罚的严重性之间进行权衡。&[]
在实践中， CAS适用相称性原则减轻固定处罚的案例已经有多例，如Meca-Medina和Majcen诉国际泳联（CAS2000/A/270）、Puerta诉国际网球联合会（CAS 2006/A/1025）和国际泳联诉Mellouli和 TSF（CAS 2007/A/1252）等。另外在《关于国际足联惩戒条例实施WADC的咨询意见》(CAS 2005/C/976 and 986, FIFA and WADA; para 139, pp. 5253)中，CAS也特别提及了相称性原则(section 1.4.3)。《意见》认为，已经有一系列的CAS裁决发展了体育案件中的相称性原则。根据这一原则，一个处罚的严重程度必须与所犯的罪过成比例才好。要成比例，惩罚就不得超过追寻正当的目标所需要的合理要求。无论是瑞士联邦最高法院还是瑞士的法律理论都是支持相称性原则的。而且，仲裁庭认为相称性原则已经得到了WADC的保证，给予相称的惩罚也有助于促进过错责任原则的恪守。因此，每个机构在兴奋剂案件中施加制裁时都必须考虑相称性问题。在该意见的1.5节中 (C para 143, pp 54-55)强调，施加制裁的权利要受强制禁止过分惩罚的限制。要发现一个制裁是不是过分的，法官就必须审查所违反的规则的类型和范围、个案的具体情况、制裁对违法者所能产生的整体影响。但是，只有当制裁明显或严重与违反规则的行为不成比例，制裁被认为违反了基本的正义和公平时，那么仲裁庭才会把这种制裁视为是一种滥用，从而是与强制性的瑞士法相悖的。
1.2 价值：相称性原则体现了报应主义与功利主义价值的有机统一
报应主义认为犯罪必有刑罚，刑罚是犯罪的必然结果，也是惩罚犯罪的唯一手段。只有通过刑罚来惩治犯罪才能满足人类对公正追求的朴素情感。它强调对已然之罪的回顾，过分突出惩罚的作用，实践中往往导致的是严刑峻法；而功利主义认为，刑罚不是对已然之罪的报应，而是对未然之罪的预防，刑罚不应当回顾过去，而应当前瞻未来；刑罚本身不是目的，而只是预防犯罪的手段，因此刑罚的正当性根据不在于其作为报应所追求的公正价值，而在于通过刑罚所要达到的预防犯罪的功利效果。随着刑法理论的发展，这两种极端的刑罚论都显现出各自无法克服缺陷，当代刑法中的罪刑相称性原则日益强调报应主义和功利主义刑罚论的有机统一。[] 如德国刑法第46 条、日本改正刑法草案第48 条都既规定了刑罚应以责任为基础，同时又规定量刑时必须考虑犯罪人的个体情况、情节和态度等。也就是说，刑罚一方面要求与责任相适应，另一方面又要有利于预防犯罪，与犯罪人的人身危险性相适应，并应考虑到其再社会化的成效；尊重和保障其人权，使其感受到惩罚的公允和适当，从内心服从裁判，从而实现消除犯罪内因的合理性要求。
对于反对体育中的兴奋剂而言，同样要求违法者必须受到公正和人性的对待。西方有些学者指责WADC所设定的处罚过于僵化、封闭，太具强迫性，甚至是荒谬的。认为它纯粹是一种防守型的制度，缺乏处罚法应具有的教育意义的措施。指出如果不考虑案件的所有情况，让受惩罚者感觉到他的观点和解释被真正考虑了，起到再教育的效果是不大可能的，即使作出了裁决受罚者也不可能有合作、理解的态度。[] 因此，对兴奋剂违规的制裁不能一味的强调严厉，只凸显报应主义立场，制裁也应体现出灵活性，针对个案的不同情况作出不同的处理。但也不能过于注重灵活性、个别性而丧失了反兴奋剂规则执行的和谐统一。如何实现反兴奋剂规则在执行中的灵活和统一，真正体现保证清洁体育的目标与保障运动员个人权利的之间平衡，在实践中并不个容易把握的问题。我们需要通过考察CAS和瑞士联邦法院关于反兴奋剂案例的判例加以认识。
2. 相称性原则适用中的考量因素：以Doping Authority Netherlands v. Nick Zuijkerbuijk为例
日，在荷兰阿培尔顿举行的三边台球超级联赛期间的一场比赛中，荷兰运动员Nick Zuijkerbuijk被反兴奋剂机构检验为禁用物质苯甲酰爱康宁（一种可卡因代谢物）阳性。荷兰皇家台球协会（KNBB）根据其《体育法协会反兴奋剂条例》对有关人员作出禁赛2年的处罚。Zuijkerbuijk不服这一处罚决定，向上诉委员会提出申诉。他虽然承认服用了可卡因，构成违反行为，但这种禁用物质对于台球这项比赛来说并没有提高比赛成绩的作用，对其作出禁赛2年的处罚不符合责罚相称性原则。在相称性原则适用的过程中，上诉委员会得出结论：2年取消资格的处罚是过分的。上诉委员会得出这种结论主要考虑了以下事实和情节：
（1）被告之前没有被发现过检验阳性的记录，即无前科；（2）可卡因在台球运动中并非提高成绩的物质，这是得到体育医生和兴奋剂专家肯定了的；（3）在赛外检查中运动员的尿样中存在可卡因并不构成违反反兴奋剂规定；（4）对于被诉人解释他是在夜生活中轻率地服用了可卡因，委员会认为是可信的，不存在与体育成绩联系在一起的问题；（5）被诉人并不存在提高成绩的故意，因此对他来说也不存在获得了不公平和不正常地优势；（6）虽然被诉人没有早早地承认违反了兴奋剂规则，但他对于在娱乐过程中使用了可卡因并没有隐瞒。他坦率地承认了使用这种物质，而且在听证过程中表示了悔恨。而KNBB 则对自己的这种狂暴无情的规章明显感到不安。被诉人对于可卡因的兴奋剂监控没有正常的经验，这与明显出于策略考虑而不情愿忏悔的情形形成鲜明对照。就整体上的合理性和妥当性考虑，被诉人不应当承受比后者更糟糕的命运；（7）被诉人还通过新闻出版物和各种台球网站公开地承认了他服用了可卡因。这与面对检验结果阳性却无视事实矢口否认的那些运动员显然不同，被诉人的态度对于年轻台球运动员是有教育意义的。而且，公开承认错误已经对被诉人的好名声给予了相当程度的损害；（8）被诉人还谈到他并不知道可卡因在他服用3天后还能从其尿样中留下痕迹。虽然运动员当然有责任了解违反禁用物质清单的后果。然而，这并不能解除体育协会在这方面的责任。KNBB提供的信息并不能让运动员足以预见到他服用可卡因的后果。在上诉委员会看来，被诉人是一个严肃的运动员，如果他能够预见的话，他可能就会抵御住这种诱惑；（9）反兴奋剂的普遍目标是与使用兴奋剂的行为作斗争以确保公平比赛，这就需要确保所有运动员享有同等机会，确保他们的健康。KNBB追随WADA的脚步当然是为了确保这一目标的实现，但禁用的可卡因是一种至少在台球运动中不会提高成绩的物质，因此，在上诉委员会看来，难以说成是有助于实现这一目标的物质。同时，发现和指控这种物质的存在在本案中会导致严重损害被诉人的隐私，因此就与体育反兴奋剂的核心目标来说并没有正当性。对隐私的侵害在结果上更加不对称，禁赛期超越了合理的比例，应该更短一些（CAS 2009/A/2012, para 8）。
&综上所述，荷兰上诉委员会通过这些审查认为一个规则要求对此违规行为禁赛2年是不相称的，委员会在考虑了所有情况后，考虑到被申请人已经受到实质惩罚的事实，认为给予禁赛期1年是较为合理的。
上诉委员会的决定作出后，荷兰反兴奋剂机构（NADO）（上诉人）不服，于日向瑞士洛桑的CAS提起上诉。NADO主张，上诉委员会没有正确适用CAS发展的相称性原则，或者至少没有根据CAS的判例法适用这一原则。上诉委员会既没有根据反兴奋剂规则确立确实存在可以使该案例外的情节，也没有正确地适用CAS判例法在反兴奋剂案件中所确立的相称性标准。
CAS在裁决中认为，无论是WADC还是荷兰体育协会反兴奋剂规则都已经在相当大的程度上体现了相称性原则。运动员的职业生涯中是否从未检出过阳性，运动员的年龄，服用禁用物质是不是轻率的，是不是有意去提高运动员成绩，可卡因代谢物是否具有提高成绩的作用，是否及时承认，是否公开地承认，他是否意识到了可卡因的可追溯性，可卡因在运动员赛外监控中发现并不构成违反兴奋剂规定，特定类型的体育项目（如台球）所具有的特殊性，等等，按照WADC的规定这些都是在确定禁赛期时不用加以考虑的。WADC的目的和宗旨之一就是通过协调统一的法律框架，在所有体育项目中提供统一的制裁以更有效地与兴奋剂现象作斗争，这些规则并不区分业余还是职业运动员，资格老的还是年轻的运动员，个体项目还是团队项目。减少运动员承受规则规定的固定处罚的唯一可能就是要证明存在WADC第10.5条和 ISR Doping Regulations第40条和 41条规定的例外情形。如果独任仲裁员拒绝存在例外情形，根据WADC 和荷兰体育法协会反兴奋剂规定，唯一的选择就是适用2年的禁赛期。
&& 仲裁庭还援引了瑞士联邦法院日的裁决（Swiss Federal Tribunal: Wang Lu Na, 31 March 1999, ref. 5 P. 83/1999. ），该判决确认了一个CAS裁决（N., J., Y., W. v. FINA, CAS 98/208），支持对4名中国游泳运动员因违反反兴奋剂规定所受到的禁赛2年的处罚。在那一案件的上诉中，运动员主张，CAS的裁决不符合相称性原则。她们提出，保护人身自由和人格权应当视为包含在消极公共政策条款所保护的基本法律原则之中的，她们认为CAS所支持的惩罚极为严重地侵犯了他们的个人自由和个人权利，而且在她们尿样中发现的违禁物质很低，但就惩罚而言受到的却是规则所规定的最高的惩罚。两年的禁赛就顶级运动员的主要职业来说，可能永久地结束了她们的职业生涯，阻碍了她们在体育领域实现新的成就。但瑞士联邦法院认为，CAS的裁决是根据这样一条规则作出的：如果在运动员的体液中发现了利尿剂，对运动员来说就要证明为什么不应当受到2年禁赛的最高惩罚。根据这一制度，问题不是决定惩罚与运动员尿样中发现的违禁物质的数量是否相称，而是确定运动员是否已经提供了减轻最高处罚的具体情节的证据。这意味着只有反兴奋剂规则明定的减轻或免除处罚的事由才能成为成功的辩护理由，在解释上不能擅自扩大减轻、免除责任的范围。
关于处罚是否构成违背公共政策的问题。法院认为，如果仲裁裁决构成对个人权利的侵犯，而且这种侵犯是极其严重的，是完全与所惩罚的行为不成比例的，才构成撤销仲裁裁决的理由。在当下案件中，无论上诉人说什么，2年禁赛只涉及到对其运动自由（freedom of movement）的适度限制，她们仍能继续她们的体育自由，除了参加国际赛事。法院以&没有根据&为由驳回了运动员处罚不相称的观点。法院得出的结论是，CAS裁决&对个人权利的侵犯并不构成那种极严为严重的，完全与所惩罚的行为不相称的情形。法院解释说，对他们的禁赛&诚然是一次严重的惩罚，限制了他们作为顶级运动员的国际职业，但事实依然是，它只限于2年范围内，而且这种处罚源于证明违反了反兴奋剂规则，而这些适用的规则是上诉人作为隶属于 FINA的一个国内体育联合会的会员所已经接受了的。&[] 结果，法院认为作出2年禁赛的处罚并未背离相称性，并不构成违反瑞士法的一般原则。
&& 基于对瑞士联邦法院对N., J., Y., W. v. FINA案的司法审查结论，以及H. Knaus v. FIS (CAS 2005/A/847)、G. Squizzato v. FINA (CAS 200S/A/830)案、CAS就《国际足联处罚条例》执行WADC问题给出的咨询意见(CAS 2005/C/976 & 986 FIFA & WADA) 以及日由G. Kaufmann-Kohler-Antonio Rigozzi和Giorgio Malinvenu所提供的《关于WADC的某些规定符合公认的国际法原则的法律意见》，CAS独任仲裁员认为，荷兰反兴奋剂机构对Nick Zuijkerbuijk处以2年的禁赛处罚并不是不合情理，过于不成比例的。
由上反兴奋剂的判例法表明，在目前情况下，CAS和瑞士联邦法院对于相称性原则的理解和适用体现了如下原则：（1）责任法定原则。尽管对于受处罚的当事人所辩称的某些情节会给予同情，但并不会轻意采纳当事人所辩解的这些&酌情减轻&处罚情节。CAS相称性原则的适用仍只着眼于&法定&情节，即是否涉及特定物质的使用，是否存在&无过错或疏忽&或者&无重大过错或疏忽&的情节，是否能够证明不是为了提高运动能力而故意使用等。运动员只有能够充分证明这些情况的存在，才可能减轻或免除处罚。（2）和谐一致原则。在过去十年里，CAS反复承认，WADA就是&促进、协调和监控体育反兴奋剂计划的国际独立组织。它的WADC的主要宗旨之一就是协调全世界的反兴奋剂斗争。&（Doping Auth. Neth. / N., CAS 2009/A/2012, & 1.）法院也承认，&为了实现这一目标，有必要以WADC为基础来解释建立起来的反兴奋剂规则，使WADC、其他各国际体育联合会的反兴奋剂规则以及CAS的判例法和谐一致。&（CAS 2004/A/690, & 37.）实际上，CAS也已经强调了和谐一致的重要性。（Gatlin/U.S. Anti- Doping Agency (USADA), CAS 2008/A/1461, & Int&l Ass&n of Athletics Fed&ns (IAAF) / USA Track & Field (USATF) & Gatlin, CAS 2008/A/1462, & 45.）在这一原则下，各个反兴奋剂机构就不可能作出各自不同的解释和处罚，最终都参照瑞士联邦法院和CAS的裁判推理和结论，从而实现对不同体育项目、不同国家的运动员、不同的个人情况的同样违反兴奋剂规则的行为得到同样的处罚。（3）公共政策原则。这被认为是适用相称性原则的&安全阀&原则，是除了WADC法定减轻或免责条款之外唯一可用于撤销处罚裁决的实体依据。但这一原则的适用条件相当严格，必须达到处罚严重损害了运动员的基本权利的情况下才能援引。
3. 相称性原则与Osaka规则
所谓&Osaka&规则，又称&6个月&规则，即国际奥委会《关于奥运会参赛规定-奥林匹克章程第45条》（以下简称&第45条&）。根据此项规定，任何因兴奋剂违规行为受到6个月以上处罚的运动员，在禁赛处罚期满后，仍不得参加下届奥运会和冬奥会。实践中对于这一规则的适用所引发的争议是，这是否构成对运动员的双重惩罚从而违反了相称性原则？
3.1 美国Jessica Hardy案
Jessica Hardy是美国游泳冠军和世界记录保持者，她取得了2008年北京奥运会的50米自由泳、100米蛙泳、4x100米自由泳接力、4x100米混合泳接力参赛资格。后来因被检出禁用物质双氯醇胺阳性而自愿退出美国奥运会国家队。在美国仲裁协会（AAA）听证时她主张属于例外情况应当减轻或消除推定的2年禁赛处罚。AAA仲裁庭临时将禁赛期减为1年等待国际奥委会豁免适用第45条。因为根据这一规则，Hardy也将无缘伦敦奥运会。Hardy主张，根据相称性原则，AAA仲裁庭的1年禁赛将导致她不能参加两届奥运会，&这种惩罚与其过错程度相比是非常不成比例的。&（Hardy, AAA No. 77 190 00288 08, &7.38.）仲裁庭同意惩罚是&严重不成比例的&，而且与&反兴奋剂条例的规定不一致。&（&7.39.）。AAA确认了禁赛1年的处罚并放弃管辖权而由Hardy向CAS提起上诉。在上诉中，Hardy和美国奥委会都请求将国际奥委会追加为当事人，以便让各国奥委会和运动员们充分了解第45条的含义，有适当的时间规划奥运会，但国际奥委会拒绝参加仲裁程序。CAS以国际奥委会没有同意参与Hardy的仲裁程序而且国际奥委会也并不受本案所涉最初双方当事人的仲裁协议的约束缺乏管辖权为由驳回了Hardy的上诉。仲裁庭虽认同AAA所认定的Hardy案的情况&确实是个例外&，但并没有对第45条的性质作出裁决（U.S. Olympic Comm. (USOC) v. IOC, CAS 2011/O/2422, & 2.5.43）。
3.2 LaShawn Merritt案
LaShawn Merritt 是一名拥有诸多荣誉的著名田径运动员。2010年他在室外药检中被三次检出脱氢表雄西酮禁用物质阳性。但他声称他是在使用非处方药男性增长产品ExtenZe时摄入的，他&并不知道&药物中会有这种成份。（Amy Shipley, Olympic Sprinter Merritt Tests Positive for Steroid, WASH . POST, Apr. 23, 2010, at D03.）。在向AAA的上诉中，他的律师主张，Merritt是在因个人原因服从补品时摄入该物质的，他并不是有意要获得竞争优势。其基本论点是，Merritt案件涉及的是一种例外情况，将证明他没有重大过错或疏忽，因此，Merritt应当从2年的禁赛中减轻处罚。AAA仲裁庭虽认同属于例外情况，但指出Merritt仍要对其疏忽承担严重后果，于是将禁赛处罚减为21个月。由于此案与Jessica Hardy案一样，Merritt同样面临第45条被禁止参加2012年伦敦奥运会的命运。因此Merritt不服裁决，上诉到CAS。CAS仲裁庭分析了第45条的性质问题，CAS仲裁庭还认为，第45条构成一种额外的处罚或制裁，即在WADC第10条规定之外的又一种惩罚。这样，国际奥委会的规定就构成了对WADC的实质改变，而国际奥委会已经在合同上承诺不这样做，并明确为WADＣ第23.2.2 项所禁止。因此，仲裁庭认为，第45条并不符合WADC本身，是无效且不能强制执行的（USOC / IOC, CAS 2011/O/2422.）。
3.3 BOA v. WADA案
1992年，英国奥林匹克协会（BOA）通过了一个章程，规定：&任何英国运动员被发现兴奋剂违规&&就不应当再被考虑为Team GB成员，或者继续作为奥运会、冬奥会或者欧洲奥林匹克青年节代表团成员。&（British Olympic Ass'n (BOA) v. WADA, CAS 2011/A/2658, & 2.1 (quoting BRITISH OLYMPIC ASS'N bye-law 7.4 (2009)）。WADA根据前述美国奥委会案的裁决认为它过于&改变了WADC所施加的制裁实质。&（CAS 2011/A/2658, &2.2.）构成一种额外制裁，没有遵守国际奥委会的选拔规则，也不符合CAS所确立的规则。&（&2.4.），要求BOA重新考虑章程。不认同这一看法，BOA将案件诉至CAS。CAS仲裁庭最终同样裁决， BOA的章程构成一种兴奋剂违规制裁，不符合WADC，于是，驳回了BOA的上诉（&9.1.）。
BOA案所涉及的实际上是各国奥委会的自治与反兴奋剂斗争需要和谐一致的规则之间的冲突问题。CAS仲裁庭虽然认同BOA关于各国奥运会队员的选拔&一般是独立的，有别于因兴奋剂违规而给予惩罚&（&8.10.），各国在选拔奥运会队员上享有高度的自治。但同时主张，WADC也&确立了违反兴奋剂规定及其制裁的规则。&（&8.10.）CAS指出，WADC并无意干涉各国家奥委会的自治，包括BOA。但各国家奥委会已经通过接受WADC而同意将其自治加以限制了，WADC第23.2.2 款就表明了这一点。
BOA案代表了反兴奋剂规则和谐问题的最高峰。通过该案，CAS一方面重申了Osaka规则具有额外制裁的性质，构成一种不相称的处罚。另一方面，它高调宣布，在反兴奋剂领域，全世界范围内规则的和谐一致是反兴奋剂斗争取得成功的关键。WADC就是要成为一个包揽一切的条例，它指导着所有受影响的组织和运动员。统一执行这一条例有助于在原则上确保从事任何项目的任何运动员受到同等的制裁，不致使受处罚的运动员因所从事的体育项目、所在的国别、所处的处境不同而受到不同对待，因为任何不一致都将破坏反兴奋剂斗争的成功。也正是由于这些理由，各国家奥委会和其他签署方都同意了将其自治限定于WADC所规定的行动范围内。
&上述三个案例表明，Osaka规则逐步被确定为是一种不符合相称性原则的额外惩罚制度，并不只是一种奥委会所认为的运动员选拔规则。同时，裁决也表明，CAS强调了全世界反兴奋剂规则的解释和适用需要统一于WADC之下的重要性，将此提升到关乎全球反兴奋剂斗争成败的层次加以认识，这是前所未有的。那么，CAS对于反兴奋剂规则的这些理解和解释对于未来的国际体育法的发展将意味着什么。近年来，国际社会越来越看重CAS在创造全球体育法（lex sportiva）过程中的重要作用，这并不是因为CAS本身具有立法的职能，恰恰相反，从法律上说它的判例并不具有先例的约束力。但在实践中，它对既有体育规则的理解和解释、它通过推理得出的结论将在实质上具有&法官造法&的地位。[]
4、相称性原则的未来发展
BOA案裁决作出后，BOA主席Colin Moynihan以维护体育自治为由尖锐地批评了这一裁决，他抱怨说：&各国家奥委会现在不得不将他们的选拔政策移交给兴奋剂作弊规则或者面临法院诉讼了&&我们不得不保护团体的自治以决定他们自己的选拔政策。我们现在必须把讨论推进一步，我们将投身和领导一场全球运动，对WADA体系进行根本和深远的改革。&他认为，对于首次严重兴奋剂违规行为需要更严格和更现实的制裁。作弊就是否定了清白运动员参加重大赛事的机会，不能受到如此轻的2年禁赛，还永不会错过奥运会的机会。他说，我们将呼吁各国家奥委会的自治应当受到尊重。&[]
&另一方面，WADA主席John Fahey 则强调反兴奋剂规则协调一致的重要性。他说：&WADA过去已经花费了10年时间通过磋商建立了一套规则来协调全世界反兴奋剂的斗争，它是符合所有利害各方的期望的，无论是体育界还是政府。为了实现这一协调目标，所制定的规则不得不是相称的，它尊重了国际法框架内个人的权利。它们不是基于冲动的主张或者任何一个签署方或者个人的意志。&当然，他也指出，&针对所有签署方来说，BOA也有权通过现在已经启动的条例评审程序提请修改WADA条例。&[]
这两种立场再次分别代表了运动员、各国家体育组织与反兴奋剂机构的不同利益诉求。运动员个人权利的维护、体育组织捍卫自治性的主张与国际奥委会、反兴奋剂机构追求体育清白和体育正直的目标之间的较量，将继续成为国际反兴奋剂斗争的长期主题。这场利益博弈的斗争体现在反兴奋剂相称性原则的立法及其适用上，将表现为规则立法上的严厉和统一与规则适用上的灵活解释与注重运动员权利的保护之间的冲突与协调。正如刑罚理论经历了从强调责任和普遍惩罚，忽视预防犯罪的报应主义，到开始重视惩罚的教育作用和特殊性的功利主义，再到当代二者的有机结合这一发展历程一样，反兴奋剂的法律作为惩戒法律的一部分，也必然经历同样的发展道路。在国际体育中使用兴奋剂问题日益突出和严重的背景下，反兴奋剂机构突出强调惩罚的严厉和威慑作用，强调法律执行的严格统一（类似报应主义理念）是必要的。但随着这种&严刑峻法&所带来的对运动员基本权利的漠视，[] 强调执法的统一所带来的忽视个案差异所带来的处罚的不公平感，必将在一定程度上削弱运动员们对反兴奋剂规则的心理认同。
目前，要求重视审视WADC的呼声日益高涨，WADC 将面临历史上的第三次评审。WADA也意识到其条例应当成为一份&活的文件&，应当根据实践的发展所提出的新要求而不断修订完善。[] 在整个修订过程中，WADA将鼓励全球体育界所有利害关系方进行评论。可以预见，2015年新版WADC预期将于2013年11月在南非约翰内斯堡举行的第四届世界反兴奋剂大会上获得通过。相信在这新一轮的修订中，国际反兴奋剂机构必将回应近年来来自各界的对反兴奋剂规则的指责，使其变得更加公正和人性化，更加凸显对运动员基本权利的保护和个案公正。
&投稿日期：
基金项目：山东大学自主创新基金项目（）
第一作者简介：张洪振，讲师，研究方向体育管理学。
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[[12]] Janwillem Soek, The Strict Liability Principles and the Human Rights of Athletes in Doping Cases [M], Hague:T.M.C. Asser Press, 2006.
[[13]] Questions & Answers on the Code [EB/OL], WADA, http://www.wada-ama.org/en/World-Anti-Doping-Program/Sports-and-Anti-Doping-Organizations/The-Code/QA-on-the-Code/, .
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