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摘要：关于进步加强省外入晋建筑业企业备案管理工作的通知关于进步加强省外入晋建筑业企业备案管理工作的通知第号晋建市字号各市住房城乡建设局建委财政局工商局地税局山西省入晋建筑施工企业备案管理办法晋建建字号实施以来，对加强省外入晋建筑业企业管理规范我省...
进一步加强省外入晋建筑业企业备案管理工作的通知
晋建市字[号
各市住房城乡建设局（建委）、财政局、工商局、地税局：
《山西省入晋建筑施工企业备案管理办法》（晋建建字 [号）实施以来，对加强省外入晋建筑业企业管理、规范我省建筑市场秩序起到了积极作用。但是，备案管理不规范、登记标准不统一，只注重备案登记，忽视日常监督管理等问题依然存在，影响着省外企业在晋的正常生产经营活动和建筑市场秩序的规范。为了优化发展环境，培育统一开放、竞争有序的建筑市场，加强和改进对省外入晋建筑业企业的服务与监管，保障工程质量安全和投资效益，根据工程建设领域突出问题专项治理工作的总体要求，现就有关事项通知如下：
一、企业法人注册地不在山西省的建筑业企业(以下简称省外建筑业企业)在山西省行政区域范围内依据《中华人民共和国建筑法》从事建筑经营活动的应办理入晋备案手续。
二、山西省住房和城乡建设厅（以下简称省住房城乡建设厅）统一负责全省入晋建筑业企业的备案管理。各设区市住房城乡建设行政主管部门（以下简称市建设行政主管部门）负责对进入该市从事建筑活动的省外建筑业企业进行登记，并对其建筑市场行为进行监督管理。
各省、自治区、直辖市建设行政主管部门在我省设立的建筑业办事机构协助做好所属入晋建筑业企业的管理。
三、根据山西省建筑市场信息化监管体系建设规划和工程建设领域突出问题专项治理方案中建立健全长效机制的总体要求，对入晋建筑业企业实行信用保证金制度，以防止围标、串标、违法分包、挂靠、拖欠分包企业工程款、发生质量安全事故后推诿扯皮甚至弃场逃逸等行为的发生。信用保证金缴纳标准为100万元人民币，由入晋建筑业企业在办理分支机构备案时缴纳。
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文本预览：
天津市建委“关于外地进津建筑业企业备案办法 有关事项的通知”
各有关单位： 根据《天津市建筑市场管理条例》的有关规定，为贯彻落实《外地进津建筑业企业备案 办法》 ，现就进津总承包和专业承包企业备案有关事项补充通知如下： 一、办理备案手续 1、凡外地总承包企业办理进津备案登记，应当是通过 IS09000 认证的企业，对总承包 企 业按劳务企业备案的，可不受限制。 2、外地企业应当以企业法人备案，法人名称与资质证书名称一致，不得以分公司名义 进行备案。 3、外地企业办理进津备案手续，企业注册地省级建设行政主管部门出具的外出施工证 明 中必须注明该企业两年内是否发生过建设部第 87 号部令第十四条所提出的十条违法行为。 4、外地进津施工企业应当在津有固定的办公场所和固定联系电话，并具有上网联络的 功 能。 5、 外地进津施工企业在办理进津备案时应当同时办理进津的项目经理登记注册， 《项 凭 目经理资质证书》取得《天津市建筑业企业项目经理管理手册》 。 6、 外地进津施工企业的施工管理人员、 技术管理人员岗位资格证书未注明工作单位的， 应提供与企业的合法劳动、工资关系和社会保险关系。 7、外地进津施工企业应统一为进津人员办理人身伤害意外保险。 二、日常管理 l、外地进津施工企业只能以公司法人名义参加招标和承揽工程，不得以分公司名义承 揽 工程和签定合同。 2、外地进津施工企业必须具有完整的内部管理资料，主要包括：进津备案通知书、营 业执照复印件、资质证书副本原件；企业委托的进津负责人、技术和管理人员及作业人员花 名册；各类人员执业资格或岗位证书原件、施工合同原件、管理制度资料；以及机械设备情 况明细表及租赁合同。花名册应注明人员的姓名、性别、年龄、籍贯、身份证号、工种或职 务。 3、外地进津总承包和专业承包企业施工现场必须组建与工程规模和技术复杂程度相应 的 项目经理部。 其全部人员所持执业资格证书或职称证书的注册单位必须与备案登记的企业法 人一致，且为已办理进津备案登记人员。 4、外地进津施工企业在津投标使用的项目经理，必须是经登记备案的人员，其《管理 手册》在参加投标中标后，由招标部门在《管理手册》中进行注明。一名项目经理不可同时 在本市承担两项(含两项)以上工程的管理， 也不可异地承担工程管理。 项目经理在施工现场
时间每月不得少于 20 天。 5、在津备案的项目经理应参加我市组织的项目经理再教育，并随本市项目经理参加年 检。未持《管理手册》或未经年检的项
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寻找更多 ""点睛政法网络学堂建设工程律师业务的十个热点问题王登山引言： 引言：对建设工程专业律师的思考各位同仁早上好，我是北京大成律师事务所王登山律师，中 国建筑业协会专家委员会委员、法律顾问，同时也是北京市律师 协会建筑房地产专业委员会的委员，今天我讲的话题是：建设工 程律师业务的十个热点问题以及处理方法。交流当中所涉及的案例都是近十年来我办理、 代理房地产法 律业务过程中亲自办理的案子， 经过总结和自己的思考所得出的 一些新的体会和大家做一些交流。作为一个建设工程专业律师， 怎么样才能成为建设工程专业 律师，律师的专业度体现在哪，服务的对象有100个，至少有80 个跟建设工程有关的，比如说承包商或者发包商，主要的客户群 体以及服务产品，主要是跟建设工程有关，这样才能成为建设工 程专业律师。点睛政法网络学堂建设工程专业律师，服务对象和服务品种面非常广，与时俱 进，服务的产品也在不断扩大，比如说，传统的服务对象就是各 种承包商，包括施工总承包，专业的分包人以及劳务分包人，也 包括发包商， 比如说大批房地产开发公司和承包商之间为了控制 生产成本，为了控制建筑业的造价，需要专业律师来参与服务。 除了传统的服务产品、建设工程施工合同这个合同产品以外，还 需要项目融资， BOT等， 特别是近几年， 大型基础设施的建设 （桥 梁、污水处理厂）都需要用BOT的方式来融资。这也是我们作为 建设工程专业律师的一个服务产品。城市大力发展轨道交通、地 铁都是我们作为建设工程专业律师可以去发展开拓业的务领域。这是我对建设工程专业律师的思考。我们今天主要谈建设工程施工合同纠纷过程中发包商和承 包商如何围绕建设工程施工合同来维护各自的合法权益。绪言建设工程施工合同首先要抓住三个核心问题：工程质量、工 期、工程价款。质量、工期、价款这三大核心问题，如果我们牢 牢抓住了， 无论是发包商还是承包商的合法权益以及双方的权利 义务关系都会平衡，并且好办。点睛政法网络学堂1.工程质量 1.工程质量为什么说工程质量是一个核心问题了？我们认为工程质量是 建筑工程的生命，《建筑法》以及行政法规、建设工程质量管理 条例等等，包括建设部的一批部门规章，都把质量作为立法的出 发点和主要目的。工程质量主题要比合同是否有效还要重要，为 什么这样说呢？如果工程质量合格，即使施工合同无效，但承包 人仍然可以向发包人要求计算、要求主张工程款。相反，即使合 同有效，但是如果工程质量不合格，承包人也无权取得工程款， 因此工程质量是否合格，比合同是否有效高一个层次。工程质量是承包商、承包人主张工程价款的前提，所以说， 不管是诉讼、仲裁还是在诉讼仲裁前向发包人主张计算工程款， 作为发包人的律师，要把关，承包人所完成的工程有没有经过最 终的竣工验收，竣工验收以后，工程质量是否合格，只有过了这 一关，才能进入工程价款的结算程序。2.工期 2.工期工期在建设工程施工合同当中是一个重要的必备的条款， 每 份建设工程施工合同都会有明确工期，这工期对发包人来讲，有点睛政法网络学堂重要的法律意义，如果工期延长，工程不能如期完成，发包人特 别是发包人当中的房地产开发商，不能按时进行商品房的预售、 现售，不能按时把商品房交给商品房的买房人，从而导致一连串 的商品房买卖合同纠纷。因此，这对发包人来说有经济效益和重 大的法律意义。对承包人来说，一个合理的工期，也直接影响了 承包人经济效益，因为一个工程只有在合理的工期内，经济效益 才是最佳，如果是赶工期、故意缩短工期或者应发包人的要求， 强行赶工期，那么施工人就会加大自己的生产成本，因为赶工也 是需要成本的，如果工期无限制延长，承包人每天就会支出额外 的经济费用，如果因为承包商的原因导致工期延长，还会被发包 人追究工期的违约责任。因此，作为承包商的律师，要时刻提醒 承包商重视工期问题， 工期现在往往变成了发包人对付承包商企 图少付、拖延支付工程款的惯用手段。前几年，最高人民法院二审审理过一个案子，发包人与承包 人之间为一栋建筑工程施工合同发生纠纷，一审在高级法院，二 审在最高人民法院， 承包商就是因为工期延误而且没有证据来证 明工期延误的原因是发包人的原因，从而导致承包商败诉，工程 价款总的只有6000多万，二审法院判决，承包商承担的违约责任 达到3000多万，从而导致承包人陷入了经济困境。去年我代理过案子，现在还没有结束，一个很小的装修工程点睛政法网络学堂纠纷，经过鉴定，工程价款在560万左右，当时，合同约定的工 期是100天， 但由于承包人资金问题以及发包人给出资金的不足， 100天当中没有完工，发包人就把承包人赶出施工现场，并且主 动向法院提起诉讼，要求承包商承担违约责任，赔偿他的损失， 赔偿损失的标准就按照装修的工程（写字楼）日租金标准，赔偿 9个月，当然这个标准太高了，为什么？按照我们的理解，即使 因为承包商的原因，施工进度不够，100天没有完成，但完成了 整个工程的85%，按照这个顺序继续向前，最终延误20天，就会 完工，发包人把承包商赶出施工现场，然后慢慢起诉，又不采取 措施，减少自己的损失，却索赔9个月的资金，显然在扩大自己 的损失。从这些案例可以看出， 在工期的问题上， 承包商是弱势一方， 只要工期延误了，举证责任首先在承包商，要举证证明工期虽然 延误，但不是承包商的过错，是由于发包人的原因引起的，是由 于不可抗力引起的， 是由于发包人自己分包的第三方施工延缓引 起的等原因。只要能证明不是承包人自己的过错，这样才能免除 自己的违约责任。工期已经成为发包人对付承包商的惯用手段。3.价款 3.价款点睛政法网络学堂这是三个核心问题中的重要问题，作为发包人来说，只有支 付了合同价款，而且按照合同约定支付了合理的价款，才能从承 包人手中取得劳动成果。近三年，工程领域的拖欠还是很严重， 最主要的原因除了发包人与承包人新的问题以外， 还是一个基本 制度问题，怎样控制、保证每个工程在竣工以后，工程价款能够 得到及时的结算以及支付，这还没有一套完整的法律制度。虽然有建设工程价款优先受偿权制度， 但这样的制度在实际 的操作运行过程中遇到一系列的困难， 承包商运用这个法律武器 的机会比较少。一、作为建设工程专业律师的发展前景 作为建设工程专业律师的发展前景 专业律师的建设工程专业律师非常有前途，也有大作为的空间。虽然建 设工程律师服务的产品有它的传统性， 但我觉得它的市场空间非 常大。市场空间非常大的原因，最起码下列几个因素：第一，市场主体业务发展的全球性、全国性。无论是发包人 还是承包商，他们现在的经营活动都遍及全国甚至向海外扩张。 比如说开发商， 他涉及到建设工程专业领域的问题， 也是经常的。 大开发商在全国主要城市有自己的项目公司，随着调控，向二三点睛政法网络学堂线城市发展。据我所知，承包商的工程项目也遍及全国，不仅仅 只限于北京一个城市。第二， 建设工程律师业务内容具有综合性、 专业性。 比如说， 如果说建设工程施工合同是我们合同法下的有名合同， 但这个合 同的复杂性远远超过一般的买卖合同，因为它的履行时间比较 长，一个建设工程施工合同的履行，少则几个月，长的都是两三 年，履行时间比较长，而且合同双方交接、履行的机会、频率比 较多，比如说建设工程施工合同过程中，发包人先付进场的预付 款，承包商才进场，准备开工，按照节点来支付进度款按照合同 约定，承包商把工程施工到验收合格，那就要给承包商支付多少 进度款，有一个相互交接、先后履行的问题，那么就会容易产生 纠纷。建设工程施工合同法律服务业务，有它的专业性，除了律师 通常要掌握的大的法律之外，对工程专业知识、比如说对工程的 管理、工程造价专业知识必须要做一些了解。第三，中国城市化的发展步伐。我国现在还是一个农业国， 加上大量的公民需要住宅， 需要改善条件， 虽然处于调控状态下， 我们的建筑市场的规模仍然很大。点睛政法网络学堂第四， 城市基础设施的大力发展。 比如说高铁、 城市轻轨等， 这一块是我们过去建设工程专业律师服务产品之外所延伸的、 扩 展的。据英国一个机构预测，中国的建设规模，到2018年会达到 2.44亿美金，占到全球每年建设总量的19.1%，到2018年，我们 的建设规模就可以超过美国。在这蓬勃发展的过程中，随着建设 规模的扩大，律师服务的机会非常多，就像上海首届东方十大律 师评选，十个律师当中，就有三位主要从事建筑房地产方面的律 师。因此我个人认为，作为建设房地产专业律师，这个行业再发 展15年和30年没问题。二、建设工程专业律师应当遵守的法律法规我想从个案开始来谈谈作为一个建设工程专业律师应当具 备或者积累哪些法律法规。今年上半年我参与过一个案件代理，发包人作为一个开发 商，把工程发包给一个大型的承包商，双方签订了建设工程施工 合同，当时，合同约定的造价1.5亿（暂定价），当然，合同约 定了最终结算按照现场施工情况、 当地的定额让利3%的情况下进 行计算。合同签订以后，承包人就进场施工了，双方产生矛盾的起点点睛政法网络学堂是：合同约定对承包商来说，开工的日期是从底板开始计算，要 搞这个大楼，必须先按照施工方案要挖坑，这个挖土的任务是由 发包人分包给第三方（丙方），挖土还没有挖好的情况下，承包 商从今年的5月1日进场开始做底板的施工，施工了一个月，开发 商为了追求自己的开发住宅能够尽快地加快施工进度， 到现场看 了以后就认为施工力量不足，人员不足，现场只有150人，认为 要增加到300人，就通知承包商两天内增加到300人，否则，视为 施工人员不足，按照合同XX条款约定，要承担违约责任，这个 合同条款有很多是不平等的条款。 但整个施工界面没有完全交给 承包商，他是随着丙方挖土的进度进行施工。所以，承包商认为 现场150人已足够，如果一下子搞300人来，把所有的连续搞好， 就不能连续施工，要停下来等挖土的人。承包商考虑的是连续性 的施工问题，因为只有连续施工，成本才是最经济的。但发包商 不同意，这样的情况下，开发商就说对方违约，承担违约金400 万。 承包商肯定不同意， 三天没有谈好。 使承包商承担违约金1000 万。为什么？因为合同约定，只要发包商认为施工进度和现场施 工人员没有达到应有的，就按照工程价款的30%承担违约金，这 样，双方就产生了隔阂。这种情况下，承包人也非常重视，就邀请我参与这个项目。 我敏感意识到一些问题：第一，这个工程不能继续再搞了，因为 合同有明显的显示不公平的条款，存在大量的霸王条款，但是这点睛政法网络学堂个合同已经到当地的建委备案了，而且双方在履行，如果这个合 同继续履行下去，承包商面临的风险很大，动不动就会索赔，而 发包人违约的地方，承包商就没有办法。那能不能退出这个合 同？怎么退呢？通过介绍了解，我们意识到：第一，从工期上来 说，我们不违约，这也涉及到工期从什么时间开始起算，是从挖 土时算起，还是从底板开始起算。另外一个问题，通过合同以及 自己对法律的掌握，作为建设工程施工合同，发包人要提供施工 许可证， 工程要开工， 必须得到当地政府建设行政主管部门批准， 要有合法的建设工程施工许可证。 当然办这个施工许可证有一系 列的条件，我们通过这个介绍发现，发包人到现在为止，没有把 施工证复印件给承包商备案。第二，我们通过调查，发现承包商 手上的图纸， 没有相关的印章。 这两点就成为发包人违约的地方， 就为我们能退出这个合同寻找到出路。 最终， 我们成功退出合同。这个案子前前后后花了20天，非常紧张，效率非常高。通过 这个案子，我感觉到：一个建设工程专业律师，除了我们正常律 师应知的法律知识以外，最起码对建设工程的基本流程也要清 楚，一个建设工程，从立项开始到规划到土地用地手续的获得， 到现在建设主管部门施工许可证颁发，到相关施工图的审核，这 些流程都应该做一个了解。否则，可能就不知道在合同履行中， 哪一方先违约了。像《建筑法》《规划法》《土地管理法》量不 大，量比较大是部门规章，这些部门规章，作为专业律师也要去点睛政法网络学堂学习。建设工程有一批施工规范，比如说现场管理、质量怎么验收 以及竣工验收以后，需要哪些工程资料，一批施工规范需要查。 尤其重要的是工程造价知识的接触。 因为在建设工程施工合同纠 纷当中，工程造价的争议是最主要的争议。刚刚我讲拖欠非常严 重，是因为双方对工程造价不能形成一致的结算意见而产生纠 纷。作为专业律师，对造价知识要掌握。三、发包人故意拖延不进行竣工结算，承包人如何处理 发包人故意拖延不进行竣工结算，工程款拖欠现象越来越多，建设工程施工合同，为工程款的 纠纷频频出现，为什么会产生严重的拖欠工程款现象，主要的难 度在哪？就是工程款的计算难。 发包人与承包人不能在预定的时 间内对特定的工程造价形成一致的意见，有不同的计算方法、计 算结论，就会产生计算问题，如果不能形成一致的结算意见，发 包人认为不拖欠，承包人认为还拖欠工程款。即使纠纷申请工程 所在地的建设主管部门进行行政调解，也不能从根本上解决问 题，行政主管部门最多同情承包商，要求发包人先预付一部分工 程款来解决工人的工资问题，但不能从根本上把纠纷解决好，因 此计算就成为解决纠纷的重要节点。点睛政法网络学堂发包人往往故意不进行结算，工程经过竣工验收合格以后， 发包人往往先催促承包人先交付工程， 发包人一旦接收了实际的 工程以后，就会采取各种方法拖延结算，比如说，以承包人提交 的竣工结算书，向他提交了，发包人不签收，不签收就为了将来 万一承包人向发包人打官司，以未签收结算书为借口。有的虽然 签收了，但主要人员不签收，派一个普通的员工签收，一旦产生 纠纷，发包人就要承包人举证证明签收的张XX能代表发包人 吗？这种情况很普遍。 有的发包人佯装在接收承包人的结算书以 后， 派人和承包商进行对账， 对工程量， 但对的过程拉得很漫长， 而且在对的过程中，不做阶段性的确认。整个对下来，时间很漫 长，也不签字。总之手段各种各样，目的是想拖延。发包人与承包人在合同履行过程中， 为什么承包人被动？发 包人处于优势地位？我认为， 承包商被动的原因主要是他们安排 的几个步骤的顺序是先进行竣工验收，第二步进行交付工程，在 交付工程以后，进行竣工结算再付款，按照这4个步骤的安排。 作为发包人，他在交付工程以后，第三步竣工计算对他来说已经 没有任何的动力， 计算得早付款早， 而计算得迟， 对他越有好处， 因为这时他已经接收并占有了承包人的劳动成果（建设工程）。 因此，承包人在这4个步骤的节点上没有安排好。如果律师是作为发包人的律师，对这4个节点的安排就要采点睛政法网络学堂取这样的先后顺序安排合同条款， 这样对于发包人来说有什么好 处？就是发包人投入了巨额的资金，将大楼建起，不会因为和承 包人的一点点计算纠纷，导致整个大楼不能投入使用，这对发包 人是有好处的。但如果作为承包人的律师，合同条文如果这样安 排，承包人的合法权益就得不到合法的保护。假如以已经建设工程施工合同示范文本为依据， 假如发包人 承包人签订的合同采用的是建设主管部门推荐的示范文本， 承包 商维权的局面就有可能发生变化， 为什么？在示范文本第32条竣 工验收条款和第33条竣工计算条款里规定了， 工程竣工验收先进 行，验收合格以后，双方进行竣工结算，竣工结算之后，才进行 第三步给付计算价款，第四步交付工程，按照这4个步骤的顺序 来安排合同条款， 承包人就可以按照合同的条款作为自己维权的 理由，在工程竣工验收以后，首先要主张进行竣工结算，这时候 发包人如果拖延一天计算， 就不能很快顺利地得到已经完工的工 程， 这种情况下， 发包人有结算的内在动力。 作为承包人的律师， 如果按照这个示范合同文本去订立， 就可以坚持， 发包人不结算， 不给付工程价款，承包人就有理由拒交工程。我做了一些分析，很多承包商由于维权意识不高，加上没有 请专业律师到场为他们服务，因此，他们不知道用合同条款里已 经存在对他很有利的条款去维权。点睛政法网络学堂《暂行办法》规定：工程竣工后，发包人承包人双方应当及 时办理工程竣工结算，否则，工程不得交付，必须到有关部门办 权属登记。凭借着部门规章，能不能坚持不结算不交付工程？答 案是否定的，如果合同没有约定，我们不能坚持这个条款，因为 部门规章效率等级太低。有的律师就问， 法律上有没有规定究竟是先交工程还是先支 付工程价款？支付工程价款， 交付工程这两个节点在法律上有没 有统一规定谁先谁后？《合同法》279条规定，“发包人应当按 照预定支付价款并及时签收工程”。从《合同法》279条字面意 思去理解，法律并没有强制规定一定要先支付价款后签收工程， 而是用了4个字“按照约定”来安排。 作为承包商的律师， 如果为了 改变承包商在签订合同当初的被动局面， 特别是在工程竣工之后 让承包商能够得到平等的法律地位， 我们就把支付价款安排在接 收工程交付工程之前。为了解决结算难的问题， 我们建议的第二个方案就是在合同 条款里，增加特别条款，这个“特别条款”就是发包人收到承包人 竣工结算文件后，应当及时审核，并执行建设部建设工程价款结 算暂行办法。点睛政法网络学堂为什么要提出增加特别条款？因为我们现在的建设工程施 工合同在定位时，都是参照建设部的示范文本来订立的，但是示 范文本由于时间长，有其缺陷，在示范文本通用条款第33条竣工 结算条款里，有6个条款，但这6个条款讲：工程竣工验收合格以 后，要进行竣工计算，竣工计算的程序安排是由承包商先提出自 己单方计算意见，然后递交给发包人，发包人再收到单方意见以 后，28天内进行审核，如果28天内审核完毕，就要支付价款，如 果28天内审核未完，从第29天开始，要向承包商承担同期银行利 息。这样的规定，并没有明确规定发包人在收到承包人单方竣工 结算报告28天内不予答复， 就视为发包人认可承包人的竣工结算 价。没有这样的约定。这就导致结算过程无限制拉长。为了缩短 发包人收到单方结算书以后审价的过程，促使他抓紧时间审价， 所以我们就提出要增加这个条款，在合同里增加这个约定。有的律师提出，建设部的《建设工程价款结算暂行办法》第 16条也有这样的规定， 发包人收到竣工结算报告既完整的结算价 款后，在本办法规定或者合同约定的期限内，对结算报告及结算 资料没有提出意见，则视同认可。这个文件规定了根据工程规模 的大小，发包人审查竣工结算报告的时间，为20天，最长60天， 应该说，这个部门规章，是建设部和财政部联合颁发的，对承包 商非常有利，也是非常合情合理的，也是为了有目的解决发包人 拖延审价的问题，但是它是部门规章，一般法院、仲裁庭由于其点睛政法网络学堂不是法律和行政法规，没有强制执行。因此，通过这个文件来解 决现实的问题，效果不好，只有在合同里主动约定这样的特别条 款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律 问题的解决》第20条也有同一意思，但前面他加了5个字“当事人 约定”，对司法解释准确理解是：如果合同里面有特别约定，法 院就尊重合同约定的条款， 视为发包人默认承包人报送的单方计 算量，如果合同里没有约定，法院就不认可发包人默认了承包人 的计算量。作为承包人的代理律师，应就合同的专用条款，主动约定相 关的内容，为了避免发包人的敏感，从而提出明确的法律意见， 因此我们建议用比较含蓄的方法表述。如果合同里有特别的约定，作为承包商律师，要充分运用好 这样的特别约定，才能依法维护承包人的合法权益。甲供材的计价问题，这跟工程造价是相关联的，在这个合同 纠纷中， 甲方有甲供材， 甲供商品混凝土， 这个甲供材怎么计价？ 实际上也有讲究，一审的律师在诉状中写按照计算价是多少钱， 减去甲供材550万。在整个一审诉讼中，工程造价是变化的，一点睛政法网络学堂开始是按照自己的计算价主张工程款， 法院判决是按照中介机构 的审价来判决支付工程款，由于原告律师没有提出异议，法院在 判决中就说，用审价减去原告在诉状中自认已经收到的甲供材 550万，如果不是专业律师，不认为这个是错误的，但仔细分析 就会发现这是错的，因为甲供材料，商品混凝土多少立方，计价 550万的结论是自己根据自己的计价来算的， 而审价部门审价时， 是参照平均市场价进行估计的，在工程总造价里，甲供材的立方 是固定的，但是审价累计没有550万。因此我们建议，有了特别 约定条款，一定要充分利用。四、发包人擅自使用工程的如何处理《建筑法》 明确规定： 建筑工程竣工验收合格方可交付使用， 未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。在现实生活中，工程竣工之后，发包人不主动进行竣工验收 和不积极进行竣工验收，就单方擅自使用工程情况经常发生，近 两年，我所做的案子就有6、7个。比如说在天津有一个很大的造纸厂， 承包商把生产车间已经 施工好，并且投入使用，正常出产品了，但到现在不进行工程竣 工验收，不进行竣工工程验收，就没有办法计算。点睛政法网络学堂内蒙古有一个承包商也来找我咨询，说工厂效益非常好，厂 房投入使用已经3个月了，在投入使用时，进行了隆重剪彩，但 不提工程验收。没有工程验收，去催他计算，就推延。北京石景山也遇到了这样的事，一个高科技的企业厂房，承 包商做好了，生产了一年多，也从没提过要验收，对后逼着承包 商到法院起诉他。这样的案例非常多，如果标的物是厂房，发包人擅自使用， 不及时组织竣工验收的机会就比较高，相对来说，商品房、商品 住宅这种情况稍微少一点，但也有。我们在河北就遇到过这样的 案子。工程已经开始向小业主交付了，但开发商不主张进行竣工 验收。面对这样的情况，如果是作为承包商的代理律师或者承包 商的法律顾问怎么办？首先要给承包商支招， 要承包商悄悄的到 现场通过数码相机、摄像机等手段固定发包人起用、占有建设工 程的时间和范围。而且固定证据的时间越早越好，为什么要用这 个证据呢？为什么要固定这个证据？我认为承包人也要举证证 明发包人擅自占有使用承包人的劳动成果， 承包人如果能够举证 证明，至少有5个法律意义：第一， 能证明他最早实际占有使用工程的时间就是该工程的点睛政法网络学堂实际竣工日期，竣工日期以发包人占有、使用工程的开始时间为 主。第二，能证明发包人擅自使用工程的行为，就推定了工程质 量合格。从法律意义上说，竣工验收，发包人虽然没有主持，但 法律意义上，已经推定该工程质量合格了。第三，可以免除承包人部分保修义务。因为工程竣工验收合 格以后，按照现有的法律安排，承包人有一个工程保修义务，这 个保修从竣工之日起两年到五年不等。擅自使用以后，对主体工 程和基础工程之外的部分，承包人就不承担保修义务，因为按照 法律规定，承包人对建筑工程的主体和基础部分，保修义务是终 生的，是建筑物合理的使用。其他的部分，比如说防水，哪个地 方需要装修等，承包人都没有保修义务。第四，可以确定工程款的利息、起算时间。发包人拖欠承包 人工程款，承包人除了要本金以外，还要支付相应的利息，利息 从什么时间起算，合同没有约定或者约定不明确时，我们从已证 明的发包人起用的时间开始起算，法院会支持。第五，工程作为一个财产，它的风险转移的分界点。万一遇 到地震、不可抗力的自然灾害，工程受到了损害，它的风险转移点睛政法网络学堂时间界点就有了。作为承包人的律师，在取证之后，第二步要做的就是开始主 动起动计算程序。因为工程质量已经推定合格，承包人要主动地 将工程单方计算书制作好，然后向对方送交。从而起动维权的程 序，送交竣工结算书之后，能谈判的就可以和解，谈判不了，可 以直接向法院起诉或按照仲裁条款向仲裁委申请仲裁。 如何运用建设工程价款优先受偿权法律制度保护工程款 五、 如何运用建设工程价款优先受偿权法律制度保护工程款 运用建设 债权的实现律师对《合同法》比较了解，《合同法》第286条规定了建 设工程价款优先受偿权法律制度， 286条规定“发包人未按照约定 支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发 包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以 外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法 院将该工程依法拍卖。 建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的 价款优先受偿。”优先受偿权制度立法初衷是为了保护创造财富 的承包商的合法权益，因为不动产是我们当前社会重大的财富， 而承包商是这个财富的创造者，如果由于发包人的原因，导致承 包人工程款不能回笼，债权不能实现，就严重伤害了创造财富者 的积极性，也打破了债权平等受偿的局面。这个制度具有很好的 法律意义，特别是现在一批小型的开发商，在调控的背景下，如点睛政法网络学堂果资金链断裂，资产不足以偿还所有的债务，承包人如果能通过 《合同法》规定的建设工程价款优先受偿权制度，能够优先的将 工程款债权得到实现。但据我了解， 现在的承包商主动想起用工程价款优先受偿权 制度来保护自己合法权益的成功案例不多， 这就有待于专业律师 去引导他们，去帮助他们。前几年，我代理过一个案子，我认为是运用了建设工程价款 优先受偿权制度。这个案子，标的并不是太大，当时开发商的大 楼土建已经基本完成，在装修阶段，发包给江苏XX建筑公司进行 承包施工，由于主体是由另外一个人承包的，本案的承包商江苏 XX建筑公司签了合同以后，就进场，在已有的大楼基础上进行装 修，装修几个月后，突然有一天，北京某中级人民法院到现场贴 了一个公告：这栋大楼已经在X年X月X日被外地的XX法院予以查 封，现在北京中级法院是为了接受外地法院的执行委托，对这个 大楼继续进行查封。这个公告一贴，承包商才发现，他正在进行 二次建设的大楼，已经成了法院查封的标的物。因此就和律师取 得联系。结果，这个开发商在北京欠的债务成批，有银行的，有 原来土建承包商的， 还有一批商品房买房人以支付款的都跟他打 官司。在朝阳法院，这个开发商作为被执行的案子有上百起。点睛政法网络学堂这种情况下，我们立即停止施工，并进行结算，对方也认可 确实欠承包商400多万，但没钱还。我们立即向法院提起了诉讼， 关于诉讼请求，我当时列了两点：第一，要求他给出欠工程款424万。第二，请求法院确认原 告就自己施工完成的装修部分、拍卖的价格优先受偿。朝阳法院开庭审理，部分支持了我们的请求。他们在法院认 定的理论里面说：由于本案是个案，对承包人工程款的权利没有 比较，所以就不能做出一个结论说比谁优先。一审对这个诉讼请 求没有做明确的表态，我们当然不能答应。二审法院认可了我们 有优先受偿权。因此这个案子在执行过程中就比较顺利。工程款 优先得到了保护。这个案子给我们一个启发：如果作为承包人的法律顾问、律 师，首先要建议承包商在签订建设工程施工合同时，一定要进行 查询，查询涉案的工程现在处于什么状态，在法律上有没有被相 关的法院查封，特别是对已经存在的建筑物进行装修之类的，更 要去调查。第二， 要提醒承包商在工程竣工之日起或者约定的竣工之日 起，6个月内及时行使优先受偿权。在我们接触的案件中，很多点睛政法网络学堂承包商在工程竣工之后，在交付工程之后，超过了6个月，才想 起维权，这时候优先受偿权已经过法律规定的6个月期限，最高 人民法院对《合同法》286条出了一个司法解释，上面规定承包 人行使优先受偿权的期限仅仅6个月。建设工程价款优先受偿权，这个“优先”是有限度的优先，只 能优先于抵押权和一般债权，不能优先于消费者（商品房的买房 人）在支付大部分或者全部款项之后，这样的商品房买房人的权 利。承包人优先受偿权不能对抗、不能优先于已经支付了全部或 大部分购房款的商品房买房人，因此，如果开发商把这个房子基 本销售完了，或者买房人订了合同以后，已经支付了全部或者大 部分购房款， 承包商再去主张工程款优先受偿权， 虽然你胜诉了， 商品房买房人也胜诉了，但法院在执行时，肯定是先把拍卖的款 项支付给商品房买房人或者把房子优先给商品房买房人， 承包商 的权利就落空了。第三，在诉讼或者仲裁程序过程中，请求法院或仲裁庭保护 工程款的权利同时，要提出确认支付的请求。要求确认承包人有 优先受偿权，为什么？如果我们等官司打赢了，申请执行时，再 提出这个权利，一是超过了期限，二是超过了期限以后执行庭以 我们行权超过了期限而不予保护。同时，我们在诉讼过程中，要 申请对房产进行查封，对在建的建设工程进行查封。因为已经查点睛政法网络学堂封的工程，开发商就不可能再进行商品房的现售和预售，这样就 给执行减少了风险。六、两份不同的备案合同如何维权承包人与发包人就某一个大厦双方签订了一份建设工程施 工合同，按照合同，承包人把工程竣工验收合格交付之后，双方 为结算产生了纠纷，承包人报送的一个结算书，认为工程造价是 3000多万，而发包人拖延，承包人就主动向法院提起了诉讼，以 自己的计算价为依据，减去发包人已经支付的工程款，认为拖欠 2900万。法院在当初审理阶段，发包人与承包人向法庭提交的证 据（建设工程施工合同的文本）是完全一样的，第一次开庭过程 中，发包人突然提出，原告提交的建设工程施工合同文本与建设 局档案馆保管的合同文本不一样，因此，申请法院调取证据。法 院应被告（发包人）要求，到城建档案馆调取了建设工程施工合 同。通过对比发现，与原告提供的合同存在一个重大的差别： 29—3条款写道：本工程为承包人垫资工程，据实计算，实做实 收，按工程总价优惠8%，工程结算以本合同为准。而承包手持的 合同不存在这个条款，承包人手持的合同条款只有29—1、29—2 两条，没有29—3条款，本案争议的焦点就是应该按照哪一份备 案合同进行工程价款的结算。城建档案馆保存的文本29—3条是 手写的， 手写的笔迹与这份合同其他笔迹不一样。 在一审过程中，点睛政法网络学堂原告的代理律师认为，这个是添加的条款，因为前后的笔迹不一 样。但一审法院认为，建设工程施工合同的备案是由承包人备案 的，承包人虽然怀疑这个条款是事后添加的，但不能举证证明是 添加的，更不能举证证明是发包人添加的，因此，按照城建档案 馆保存的备案合同判决，要求承包商工程价款优惠8%，并作出一 个判决。而且一审法院还认为，城建档案馆合同是备案合同。承包商拿到这个判决以后不服，上诉到二审法院要求改判， 在上诉期间，承包商更换了代理律师，并且搜集了一份重要的证 据，他们把城建档案馆保存的文本29—3这个条款书写的笔迹委 托第三方进行了签订，搜集了发包人相关的个人笔迹，从而鉴定 出添加条款的笔迹是发包人添加进去的笔迹。 找到了重要的证据 向二审法院提交，二审法院经过审理和法庭辩论，作出了改判的 结论：以承包人持有的备案合同作为结算工程价款的依据，工程 不让利8%。并作出了改判。对这个案子，我做了一个分析：首先承包人手持的建设工程施工合同是不是备案合同， 我们 认为， 备案合同不能理解为在建设主管部门存放的合同是备案合 同，承包人手持的，上面盖有备案机关备案章的合同就不是备案 合同，不能这样理解。根据备案的程序，双方把合同签订过以后点睛政法网络学堂到建设主管部门备案时，除了主管部门留下文档以外，也会在合 同上盖上备章，编上备案号、备案日期，然后把这个文本交给发 包人和承包人，各自保管，因此我们认为，承包人保存的文本上 面有备案机关的备案章也是备案合同。 所以一审法院认为只有备 案机关保存的文本才是备案合同，这个认定是不对的。第二，承包人代理律师应当积极举证，用证据证明自己所持 有的备案合同文本是双方当事人一致意思表示， 而城建档案馆保 存的文本不是双方一致意见的表示。 一审法院推理不正确是由于 一审法院认为备案是承包商去做的，承包商没有人能举证证明， 这个有争议的条款是添加的，因此就认为承包人举证不了。我们 认为，初审判决不正确，除了法院的推理不正确以外，其中一个 重要的因素是承包人的代理人举证不充分造成的， 虽然怀疑争议 的条款是事后添加的，但没有证据证明。二审阶段是由于补充了 关键性的证据——笔迹鉴定，而且能够证明这个笔迹是由于发包 人的经理的笔迹，这样就实现了举证责任的转移，承包人能够证 明这个笔迹跟其他笔迹不一样， 而且能证明这个笔迹是发包人的 经理手写的，这个举证责任就转移给了发包人，发包人要举证证 明这个有争议的条款是在得到了承包人同意之后签订的， 举证责 任的转移很重要。 发包人没有办法举证证明， 结果使发包人不利。作为律师，在建设工程法律事务中、诉讼仲裁中，要注意举点睛政法网络学堂证责任的转移。作为承包商的律师，也要建议承包商从中吸取教训：以后签 订合同时，要尽量避免手写、手填、修改，另外合同一定要增加 骑缝印章之类的。这对发包人来说，也是有利的形式。这个案子提醒我们， 应当正确理解备案的重要合同作为结算 工程价款的依据， 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠 纷案件适用法律问题的解释》第21条明确规定，备案的合同如果 与没有备案的合同存在实质性条款内容不一致的情况下， 应当以 备案的中标合同作为结算工程价款的依据。 这就是我们常说的黑 白合同，但什么叫备案的中标合同？我们要认真地理解这个概 念。备案机关存档的文本，发包人认为就是备案合同，而承包人 所持的合同只要与备案机关不一样，就是阴合同了，这种理解不 对，这个案件并不是黑白合同效力指证，而是要正确理解什么是 备案的中标合同。假如这个案子中， 承包人的代理律师不能通过笔迹鉴定证明 争议的条款是发包人经理所写，或者本案当中，争议条款书写的 笔迹、打印的笔迹与其他条款的笔迹完全一样，没有办法证明是 何人所做，作为承包商的代理律师怎么办？怎么来突破这个局， 维护承包人的合法利益？作为专业律师就应该运用备案中标合点睛政法网络学堂同的概念和规则去说服法官。 那什么叫中标合同？城建档案馆存 在的合同不是中标合同， 中标合同按照建设工程招投标的程序和 法律规定，是先经过招投标活动，发标人选择了中标单位发中标 通知书，然后双方根据中标通知书的内容去签订工程承发包合 同， 而且签订的合同不能出现与中标通知书实质性内容有抵触的 条款，这样，我们认为档案馆保存的合同，在实质性条款是否让 利，怎么去算的问题上，是否要垫资的问题上，与中标通知书、 投标文件不一致， 那么， 就不是中标合同。 而承包人手持的合同， 在这些条款上，垫资的条款——没有垫资，让利的条款——没有 让利， 这些与中标通知书的内容完全一致， 因此， 它是中标合同， 有中标合同再去备案，承包人手持的合同经过了备案程序，相关 部门在这个合同上签章，加盖了备案的印章，因此我认为，承包 人的合同就是备案的中标合同。 所以我们应该从与中标通知书内 容抵触，不符合中标通知书内容，不符合投标文件的内容的理由 否定城建档案馆保存的合同文本。 从而以这个理由来帮助承包商 维护自己的合法权益，说服法院做出公正的判决。七、承包合同无效如何结算工程款有这么一个案例，北京XX建筑公司与开发商签订了承包合 同，承包商将一别墅工程发包给建筑商承包，北京建筑公司又将 其中的几十栋别墅包给江苏XX建筑公司，双方签订了一份劳务点睛政法网络学堂分包合同，约定别墅工程由江苏公司承包施工，材料设备均由江 苏公司提供， 合同采取固定价每平方米包干， 工程施工完毕之后， 江苏公司与北京建筑公司产生了结算矛盾， 江苏公司主张施工过 程中由于工程变更较多，签证的手续不全，如果按照劳务分包合 同中包干计算价来计算， 严重亏损， 因此要求调高价格进行结算， 双方产生了矛盾。类似的案子，这几年我代理得比较多。北京有一司法系统的法院大楼的工程，北京XX建设集团中 标以后，又签订一个合同给第三方（丙方）来施工，然后收取10% 的管理费，北京的建设集团和丙方签订的合同里，约定价款就按 照他和甲方签订的合同价款为依据，他收取固定的利润管理费， 他的义务就是帮助、代表丙方，自己向业主要工程款。这种工程 转包的现象，在现实社会中，屡禁不止。这种情况下，我们认为 承包商与第三方签订的合同性质是无效的。就像我刚刚讲的案 例，合同在名义上虽然叫劳务分包合同，但本质是北京建筑公司 将别墅工程的主体，整个工程全部由江苏建造公司来承包，他是 一个转包行为。我们判断合同有效无效，最重要的是要考察主体 机构是由谁来施工的，按照《建筑法》的规定，主体结构工程， 必须要由承包人给建设工程施工总承包人亲自完成， 如果承包商 主体工程不亲自完成，而交由第三方完成，那这个合同肯定是违 反法律的，无效的。无效合同的法律后果是什么？无效合同在法 律上对当事人没有法律约束力，但作为第三方，他实际投入了人点睛政法网络学堂力、物力、劳动，把工程建起来了，他也有相应的合法权益，也 要取得相应的工程价款，因此，按照最高人民法院的司法解释， 要保护第三方实际施工人的合法权益。 按照折价补偿的方式去处 理。怎么进行折价补偿？也就是说根据什么标准来计算工程 款？像刚才的案例中，江苏建设公司第一个方案是：合同虽然无 效，但可以参照合同约定要求支付价款。在这个案件，因为第三 方江苏公司认为他亏损了，不会主动参照这个方案去实施。第二种方案为：要求据实据算，要求按照实际的工程量按照 当地的市场价、慎用当地的工程定额进行工程造价的计算，第二 种方案计算的结果比第一种方案要好，当然，我们可以在同一个 案件中，选择两种方案交次使用。比如说，我刚刚举的案例，某 法院的审判大楼工程，实际施工人起诉当时施工总承包商，诉讼 请求、工程价款在测算时，同时用了这两个原则和方案，原合同 约定的没有涉及变更的那一块， 就按照原来合同约定的价格去主 张，第二块，在施工过程中发生的涉及变更这一块，因为合同没 有约定，就参照据实结算的方法要求增加工程款，两个合起来作 为最终主张工程款的总额。承包商（第三方江苏公司）起诉谁的问题，也有两种方案：点睛政法网络学堂第一种方案是江苏公司作为原告起诉北京建筑公司， 起诉违 法转包人。理由是双方之间存在着直接的合同关系。第二种方案就是第三方江苏公司可以直接起诉开发商， 起诉 工程的业主，并把工程的承包商（北京建筑公司）违法分包人列 为共同被告，或者由法院来追加他为本案的当事人，理由是根据 最高人民法院的司法解释，原告（江苏公司）与开发商之间虽然 没有直接的合同关系，但根据司法解释，特殊合同的相对性，允 许实际施工人直接起诉工程的发包人，当然，发包人承担的法律 责任对第三方承担的法律责任是有限的， 只按照他与工程总承包 人之间的合同来计算是否下欠工程款，在拖欠工程款的范围内， 对实际施工人承担还款责任。建设工程纠纷的管辖问题。如果合同里有明确约定仲裁，就 按照仲裁条款向仲裁机构申请，进行处理。如果合同里没有仲裁 条款，或者仲裁条款无效，那么，建设工程施工合同纠纷由合同 履行地或者被告行为地的法院管辖。建设工程的合同履行地就是施工行为地。通俗地讲，工程在 什么地方，就由工程所在地的法院来管辖，当然，这要考虑工程 款争议金额的大小来确定级别管辖问题。点睛政法网络学堂这类案子中，还要明确实际施工人的概念。实际施工人在过 去的建筑法和相关的部门规章中，没有这个主体概念，随着最高 人民法院司法解释的出台，增加了实际施工人的概念，这个实际 施工人是与工程的总承包人、分包人并立的，在概念内涵上，不 应当与总承包人、分包人概念重复，也不存在交叉，是指转包或 者违法分包的合同关系的承包人， 一定是无效合同的承包人才是 工程的实际施工人。八、发包人单方委托所做的工程审价结论可否作为定案根 据案例： 承包人中建公司与发包人京厦公司签订了一份建设工 程施工合同，在合同履行后期，工程竣工验收合格以后，双方因 结算产生纠纷。发包人在接到承包人的竣工结算书以后，就委托 第三方咨询机构进行工程造价的审核， 在咨询公司对涉案工程造 价进行审价的过程中， 承包人应邀请参与了咨询机构组织的整个 审价过程，咨询公司组织双方对账、计算然后经过自己的评判， 拿出了一个初步的审价意见， 这个审价意见就交给承包人和发包 人，要求他们提出修改意见。初步意见拿出来以后，发包人对初 步审价意见有很大意见，认为计算不公，而承包人虽然也有一些 意见，但意见不是很大。在这种情况下，咨询公司在听取吸收了 双方各自所提的修改意见以后， 采纳了部分合理因素作出了一个点睛政法网络学堂竣工结算咨询报告。通知发包人去领取，因为委托是发包人委托 的，发包人知道这个结果对他不利以后，就拒绝去领取，而且拒 绝向咨询机构交付10万咨询费。承包人发现这个情况以后，是可以接受的，因此就交10万咨 询费代发包人交，从咨询机构那里获得了竣工结算工程审计报 告，并且以审计报告为基础，向法院提起了诉讼，认为工程造价 3500亿减去已经支付的工程款，下欠3400万，并要求法院责令被 告（发包人）支付审价咨询费10万。被告（发包人）就辩称，咨 询机构做出的审查结论，是基于发包人单方委托进行的，与承包 人无关，第二，这个审价结论不是最终的工程定价，是自己提出 了一些合理意见，审价机构没有予以采纳，第三，咨询机构擅自 将咨询报告直接提供给承包人违反了咨询合同， 承包人属于以侵 权手段获得了审价报告，因此法院不能采信，同时，被告请求法 院委托有资质的造价机构对涉案工程重新进行工程造价鉴定， 这 个案件关键的焦点在于发包人单方委托咨询机构所做的工程造 价审价是否具有法律效力，能不能作为承包人主张工程款的依 据，人民法院是否需要另行委托进行重新造价鉴定。我们做了如下的分析： 第一， 这个审价结论， 具有证据效力， 发包人单方委托中介机构，对涉案工程造价进行咨询，作出的造 价结论是书证，可以作为证据使用。承包人认为这个咨询报告的点睛政法网络学堂结论对自己有利，而且愿意接受，在这种情况下，承包人可以主 动选择将审价报告作为维权的证据使用。 咨询公司虽然是发包人 单方委托的，但与承包人、发包人有许多利害关系，因此，审价 结论具有证据效果，可以作为证据使用。第二，审价报告可以作为本案确定工程价款的依据，法院也 是这样做的？为什么？因为承包人将咨询报告作为维权的书证 向法院出示，作为发包人，如果对这个审价报告有不同的异议， 可以提出证据和理由， 要用证据和理由证明这个审价报告错在哪 里，严重失实在哪里。这样的话，申请法院予以更正，但发包人 没有人做这个工作，仅仅提出要求重新鉴定，没有人提出足够的 证据和理由来反驳、 推翻、 论证审价报告的不当之处、 错误之处， 最后法院就采纳了审价报告，而且认为在这种情况下，在发包人 不能举证证明审价报告有不合理的因素和计算错误的情况下， 仅 仅提出要求重新鉴定，这个理由不充分。第三， 承包人从审价机构获得信息的手段是否侵权？法院最 终认为，这个行为没有违反法律禁止性规定。第四，给我们的启发，承包人应当慎重地参与起诉前的委托 中介机构的审价程序，如果中介咨询机构是发包人单方委托的， 对中介咨询机构做出的审价报告，承包人有选择采信的权利，也点睛政法网络学堂有选择不采信的权利，但如果在仲裁前，承包人与发包人合同委 托了中介机构对造价进行审价，那这个结论对双方有约束力，如 果对承包人不利，承包人是没办法来推翻的。因此，我们认为， 发包人如果委托了审价机构，承包人要慎重地选择是否参与。最后，最高人民法院对这个案例做了一个定论，最高人民法 院在2003年作了终审判决， 确认了单方委托作出的审查报告具有 证据效力、法律效力，并且作为人民法院定案的根据。九、承包人失去完整的工程量能不能主张增加工程款 承包人失去完整的工程量能不能主张增加工程款什么是签证？没有签证，但承包人已经失去完整的工程量， 能不能主张增加工程款？ 有这样一个案例，甲方北京XX司法工厂与乙方江苏XX建设 集团签订了一份建设工程施工合同， 甲方将工厂的综合楼工程发 包给建筑公司承包，工程价款采取的是固定总价，承包人签订合 同以后，就进场施工，进场之后，发包人提出需要优化设计。因 此，又向承包人提交了第二套施工图。承包人就按照第二套施工 图进行施工，当初，由于双方关系比较融洽，承包商也提出第二 套施工图与第一套施工图之间存在很大图差， 图差所产生的工程 价款需要增加， 这是口头提出的， 事后也没有证据证明， 一开始， 双方关系比较好，发包人就让承包人先做，先施工，不会亏待。点睛政法网络学堂但等工程竣工之后，双方为结算产生了纠纷，发包人认为， 合同里订立得很清楚，是固定总价。固定总价的话，在施工过程 中，如果有涉及变更，会向你发书面手续。承包人认为，有书面 涉及变更的， 是在第二套图纸基础上， 在施工过程中有涉及变更， 并向我签发了涉及变更的通知，这一块据实计算，按照定额、按 照市场价。 但是第一条图纸和第二套图纸之间图差产生了造价变 更，这样的变化要增加工程价款。双方为此就产生了纠纷。类似的案子近几年我遇到的有4、5起。那什么是签证？工程签证的法律性质是什么？签证是在工 程施工的过程中， 承包人与发包人按照合同约定， 对费用的支付， 工期的顺延、损失的赔偿等双方经过协商所达成的一致协议。双 方书面确认的签证就可以成为工程结算和工程价款增加或者减 少的凭据，工程签证的法律性质说白了是对原合同的补充，是双 方协商一致的结果，是双方的法律书。签证是直接用于工程结算 的直接证据。在建设工程施工合同过程中，常见的签证有图纸延 误签证、延期开工签证、工期延误签证、合同价款调整签证、工 程量计量签证、确定变更价款签证、停工签证等等。施工图由中标签约时第一套（A套）图纸变成了实际施工中点睛政法网络学堂使用第二套（B套）图纸，在这种情况下，虽然没有签证，但已 经设计完成的工程量，承包人为此能不能主张增加结算价格300 万？我们认为， 承包人首先要举证证明第二套部分图纸第一套图 纸增加的工程量相比，部分是发包人同意其使用的。第二，承包人要提供证据证明实际增加的工程量是多少。在 本案中，虽然没有签证的直接证据，但承包人可以通过其它证据 来确认实际发生工程量。“其它证据”是什么？其它证据就是以书 证两套图纸，把两套图纸进行对比，同时建设工程施工的实务， 作为客体存在的，某一个部位实际发生量是多少，也是客观存在 的一个实务证据。第三， 对于实际发生增加的工程量部分， 按照合同约定条款， 按照北京市2001年《北京市建设工程预算定额》和同期介入市场 信息价，要求据实计算。第四，案子给承包人和承包人有一个启发：一定要建议或者 提醒承包商妥善保管工程的每套施工图。 图纸在建设工程领域非 常重要，包括跟图纸相关的交接手续。十、建设工程承包人如何参与工程造价鉴定点睛政法网络学堂工程造价鉴定往往是在诉讼或者仲裁过程中， 由法院或者仲 裁庭委托据由工程造价专业知识和专业资质的咨询机构对涉案 的工程按照一定的原则、方法进行科学的计算，做出一个关于价 格方面的书面的结论。工程造价的程序目前没有一个法律明文规定， 《证据规则》 在 里有零星的提示。 我认为， 作为承包商的律师或者发包人的律师， 我们在这个过程中要关注工程造价鉴定申请的时间， 什么时间提 出的申请， 要关注工程造价鉴定是由发包人提出来还是由承包人 提出来的。特别是在哪些情况下，需要申请工程造价鉴定，哪些 情况不需要工程造价鉴定。我们作为的律师，要进行总结，因为 没有成文的规定， 没有哪个法律、 部门在文件上有规定。 我认为， 下列情形是不需要进行工程造价鉴定的：1.固定总价合同。司法解释第22条做了原则性的规定。 2.双方当事人已经办理了结算，签订了书面协议的，一方如 果提出要鉴定，不应该进行。 3.合同里有特别约定的，发包人收到承包人的单方结算书， 逾期不予答复就视为认可的情况下，也不应该进行鉴定。 另外，作为专业律师，要关注工程造价鉴定的原则与方法的 确定， 要关注是进行全面的造价鉴定， 还是进行部分的造价鉴定。 这在案件的过程中，往往成为争议的焦点。点睛政法网络学堂如何运用据实计算原则？按照合同约定建立与参照当地的 市场行情审价鉴定，如何进行确定。我们作为工程专业律师要关注在工程造价鉴定过程中， 鉴定 的资料如何进行确定。 用于工程造价的资料范围多大？确定哪些 资料可以用于工程造价鉴定，确定的主体是谁，是法律还是审价 机构。我们发现，在审价过程中，对涉及案件事实争议的认定， 鉴定机构往往越权行使了法院部分权力， 比如说认定事实的权力 应该是合议庭的权力。在审价过程中，有一方当事人在法庭没有 举证的证据，到审价过程中，直接交给了审价机构，审价机构不 做区别，就直接用于工程造价鉴定的资料，这是错误的。我今天一共讲了10个问题， 在建设工程专业领域还有大量的 法律问题可供我们研究，近几年来，我前后写了30几篇论文，其 中包括《建设工程承包人最佳维权时间的选择》、《承包人对逾 期竣工的违约金风险防范》、《承包人常见的法律风险的防范》 以及《优先受偿权与商品房买房人权利的冲突与平衡》等，一共 有34篇。 今天由于时间关系，就没有太多的时间和大家一起探讨，非 常荣幸受到点睛学堂的邀请， 在这里和大家一起交流。 谢谢大家！
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