论《国际商事合同通则2010》的适用与发展趋势
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【期刊名称】
论《国际商事合同通则2010》的适用与发展趋势
【英文标题】 A Study on the Application and Development Trend of UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 2010
【作者】 【作者单位】
【中文关键词】 ，，，，
【英文关键词】 UPICC2010； applicable practice； legal analysis； development trend
【文章编码】 （1-07【文献标识码】 A
【期刊年份】 【期号】 6
【页码】 111
【摘要】 《国际商事合同通则2010》是国际贸易全球化的应然产物，其在国际商事争端解决中的司法功能愈加凸显。《通则》于司法实践中不仅可以经当事人的选择成为国际商事合同的准据法，而且可以经由法庭的裁量充当国际商事合同的准据法。中国也已有一些与此相关的司法案例，学界以往一直对《通则》能否作为合同准据法适用存有质疑。2013年施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题解释（一）》加剧了这种质疑。
【英文摘要】
The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 2010（ UPICG） is a natural out- come from globalization of international trade which has played an outstanding role in dealing with disputes of international commercial contract. In judicial process UPICC has been chosen to become applicable law of international commercial contract not only by contract parties，but also by tribunal court for its duty. China has some cases involving usage of UPICC as international contract applicable law， but jurisprudential circle always has different views. The argument is intensified with the implementation of Interpretation of the Supreme People's Court about Several Issues （I） in 2013 on the Law of Law Application for Foreign Related Civil Relations in the People's Republic of China.
【全文】【】 &&&&
　　《国际商事合同通则2010》（简称《通则》）是国际贸易全球化的应然产物，其在国际商事争端解决中的司法功能愈加凸显。据罗马比较法与外国法研究中心UNILEX{1}不完全统计，截至2013年3月，国际、国内法庭（包括法院及仲裁庭）涉及《通则》适用的案件达308件。依据《通则》发生作用的不同，这些案件可分为两类：其中《通则》作为法庭解释案件适用法律的有200余件，其他则是《通则》充当案件准据法。由于以前我国没有在立法层面直接明确《通则》这类国际性规范文件能否作为准据法，导致我国司法实践中虽然有些案件涉及《通则》的适用，但《通则》的地位究竟如何一直模糊不清。本文以日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题解释（一）》及其司法解答为依据，在全面整理UNILEX收录成案之基础上，结合国际、国内相关实践的法理分析，旨在揭示《通则》适用上的发展趋势，砖引玉以期更好发挥《通则》在国际商事合同纠纷解决方面的规范性作用。
　　一、《通则》通过当事人明示选择得以适用的准据法实践与法理分析
　　《通则》在国际商事争端解决过程中作为准据法得以适用的方式有两种情形：一是《通则》基于当事人明示选择而得以作为准据法的实践；二是《通则》基于特定情形下由法庭裁量而作为准据法适用的实践。蕴含其间的法理依据各有不同。在此，笔者拟先阐述《通则》通过当事人明示选择适用的准据法实践及其相关法理。
　　（一）《通则》通过当事人明示选择得以适用的准据法实践
　　在国际私法上，当事人明示选择准据法（意思自治）是国际商事合同争端解决的首要原则，具体表现在法律适用层面当事人对争议合同所适用的法律规则具有除法定限制外的自由选择权，并且通常都能得到法庭（包括法院组成的法庭以及仲裁法庭）的认可。比如UNILEX收录的“国际商会仲裁院第8331号裁决（1996年）”、“瑞士洛桑工商协会仲裁院日仲裁裁决”、“2006年厦门中级人民法院某判决”等共计20余件，就是当事人明示选择《通则》作为纠纷裁决依据并得到法庭认可的典型案件。但是在当事人一致同意其合同受《通则》管辖时，当事人此种选择是否能赋予《通则》作为合同准据法的地位，视当事人将争议提交法院或仲裁机构解决而有所不同。提交法院时，《通则》的地位因国家立法不同而略有差异；提交仲裁时，则通常均肯定《通则》作为准据法的地位。
　　在UNILEX数据库中，《通则》在国外法院诉讼程序中被明确用作合同准据法的案例有3个，《通则》被作为合同并入条款而得以适用的案例也有1例[1]。首先，作为前者情形的代表案例是UNILEX 日收录的瑞士圣加仑商业法庭裁处的瑞士公司诉希腊公司一案{2}，该案法庭认为，当事人选择《国际足联规则》的做法可构成一个有效的准据法选择，这样选择的后果是《国际足联规则》可以作为特殊法律，从而取得优先于瑞士法律的适用地位。法庭同时明确宣称，《通则》和《国际足联规则》一样均可以被合同当事人选择为合同准据法。这也是瑞士法学界的主流看法，尽管当时学界对当事人选择非国家法或超国家法作为准据法还有些分歧。而其后由瑞士联邦日瑞士联邦法院裁处的某案件中，瑞士联邦最高法院先回顾了学界对这个问题的理论分歧，并重述了学界的主流观点：即便不是所有的非国家法或超国家法可以作为合同准据法，但至少那些由独立学术团体制定且能媲美国内法律体系并得到广泛认可或普遍认同的诸如《通则》之类的规则可以被当事人选择为合同的准据法。因而，我们基本可以判定在瑞士，《通则》在法院诉讼中被赋予了作为准据法适用的地位，前提是只要当事人选择了《通则》作为他们法律关系的准据法。无独有偶，在美国也有这样的判例，1998年收录在UNILEX由美国加利福尼亚州地方最高法庭审理的第98-1165-B号案件就是例证。法院认为仲裁庭援用《通则》以及诸如诚实信用和公平交易规则裁决案件并不违反《纽约公约》第5条第1款C项。其次，作为后者情形的代表案例是2005年收录在UNILEX由意大利埃斯特经济特区帕多瓦法庭裁处的斯洛文尼亚饲养商诉意大利某公司根本违约案。它是UNILEX收录的唯一一件被国外法院公开宣称《通则》仅能视为合同并入款的诉讼案件。该案的原告是斯洛文尼亚的一家兔子饲养商，他与被告意大利某公司达成合同，合同约定由原告按约定条件向被告供应兔子。后来由于原告不能继续按约定条件供应兔子给被告，被告遂终止了与原告的合同，理由是原告的不履行构成了根本违约。随后原告提起了对被告的诉讼，诉称被告宣告终止合同的行为为不合法并要求被告赔偿其遭受的损失。法庭经审理认为，根据意大利冲突法当事人有权选择合同的准据法，但是必须是明示地选择某一特定国家的法律，当事人选择非国家法或超国家法（比如《通则》和《》）不构成一个有效的冲突法上的准据法选择，若选择由它们管辖合同，则它们只能构成合同的并入条款。
　　（二）《通则》通过当事人明示选择得以作为准据法适用的法理分析
　　对于上述案例中《通则》之所以可以作为合同准据法的依据，笔者认为主要包括两个方面的原因：一是国内外法院对《通则》适用的一些背景性因素的考虑，即《通则》的适用不仅源自国内法院对传统冲突规则不适当性的反思（比如根据冲突法规则选择的准据法是国内法就难以避免对国际性争议只给予国内化处理的弊端）、对特定场合下国际统一实体条约缺失的补救，还在于法庭对跨国商事合同当事人正当期望的尊重，更与现代商人法的蓬勃发展、《通则》的特殊优势等因素密切相关。笔者认为这些因素共同构成《通则》在国内法院诉讼中充当合同准据法的复杂的背景性依据。二是《通则》充当国际商事合同准据法还在于它为国际私法理论和国际条约、国内立法所支撑，或者说国际、国内立法本身在某种意义上为《通则》适用提供了一定的适用空间。比如国际、国内立法通常赋予法庭可裁量适用国际商事惯例，《通则》作为合同领域中的商事惯例被很多法庭所承认。又如冲突法上意思自治的外延正在不断拓展，即在立法上不仅赋予当事人可以特定国家法作为准据法的自由，还允许当事人选择国际条约、国际商事惯例乃至本国未参加的国际条约作为准据法的自由。例如在瑞士、美国等少数国家也出现了法院承认《通则》作为合同准据法的成案。晚近，有些国家甚至通过立法直接赋予当事人选择非国家法作为合同准据法的自由。为了表明当事人选法的对象不局限于国家法，《》第1496条率先采用法律规则（Rule of law）这一术语，以区别传统的法律（Law）。此外还有《荷兰民事诉讼法》第1054条、瑞士《》第187条等采用了法律规则这一术语，其意均在将当事人选择的对象扩展到非国家法规则。
　　但是我们也不得不承认如下基本事实，即虽然各国国际私法普遍主张，冲突法原则上均会赋予国际商事合同当事人有选择准据法的自由，但这种“意思自由”严格限制在选择外国法律、国际惯例或本国缔结且对本国生效的国际条约的范围内，一般排除当事人选择超国家法或非国际条约性质的国际规范性法律文件。因为只有国家法才能全面地规定当事人的义务，才能提供司法的强制执行[2]。事实上，除了仲裁和一些与外国国家签订的合同外，现在多数国家法院都排除非国家法的选择。即便当事人在合同中选择了《通则》作为合同的准据法，当前多数国家的法院通常只是把《通则》视为合同的并入条款。
　　与法院的立场略有不同，在将合同争议提交仲裁方式解决时，当事人明示选择《通则》作为准据法将通常被视为法律适用上的有效选择。因为仲裁员不必受某个国内冲突立法的约束，国际立法层面允许当事人选择非国家法的“法律规则”作为准据法早已成为国际商事仲裁的公认做法，如1985年《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》第28条第1款和1965年《解决国家与他国国民投资争议公约》第42条第1款都规定，仲裁庭可以适用国内法之外的法律规则。这也是《通则》工作组在序言中推荐当事人在选择《通则》作为合同准据法时，同时达成仲裁协议书的原因所在[3]。
　　二、《通则》通过仲裁庭推定选择得以适用的准据法实践与法理分析
　　与第一种实践不同，《通则》作为准据法适用的第二种情形通常只发生在仲裁过程中。据对 UNILEX收录的案例进行分析，尚没有发现发生在法院诉讼裁决的案件中《通则》被法庭裁量推定选择《通则》作为准据法的案例。
　　（一）《通则》通过仲裁庭推定选择得以适用的准据法实践
　　《通则》作为合同准据法的第二种适用方式是通过仲裁庭推定选择实现的。这种推定通常发生在以下两种具体情形下：（1）在当事人同意其合同受“法律的一般原则”、“跨国商法”或类似的措辞所指定的规则管辖时，仲裁庭依职权裁量选择《通则》作为准据法。UNILEX收录的代表性成案有“1995年国际商会仲裁院第7110号裁决”、“日布鲁塞尔临时仲裁裁决”等共计20余件，其中《通则》被作为现代商人法得到适用的有7件，被作为一般法律原则得到适用的有16件。（2）在当事人没有选择合同准据法时，仲裁庭依职权裁量选择《通则》作为合同的准据法，其中《通则》被视为“适当法”而得到适用的有21件，被视为国际商事惯例而得到适用的有15件，被作为友好仲裁之准据法而适用的有3件。代表性成案有“1996年国际商会仲裁院第7375号裁决”、“1998年国际商会仲裁院第9029号裁决”、“2000年国际商会仲裁院第10022号裁决”、“日斯德哥尔摩商会仲裁院裁决”，等等。
　　对于第一种情形下《通则》的适用，其实也可表述为《通则》被当事人间接选择（或默示选择）作为他们间法律关系的准据法。这种适用情形更多地发生在国家契约中，如国家大型工程建设合同、自然资源开采合同。这些合同的主体一方是国家或政府机构，另一方是外国公司。他们偏爱在合同中指定具有国际法或超国家法性质的原则或规则作为其实体争议问题的准据法，而且措辞丰富，如“与国际法原则相符的东道国法律原则”、“普遍认可的国际商法原则”、“双方国家共有的国内法原则”、“文明国家普遍承认的国际法原则”等，其目的只是避免适用对方国家的国内法规则，以求得双方在法律适用上的平等地位。同样的情形也发生在纯粹私法主体间缔结的国际商事合同，且这种情况较多地发生在大陆法系国家的当事人之间，合同所涉及的领域也极其广泛，包括货物买卖合同、工程建设合同、财产租赁合同、合资经营合同等。这样做的目的是，尽量消除国际合同在法律适用上的国内化，以实现国际合同的国际性调整。
　　（二）《通则》通过仲裁庭推定选择得以作为准据法适用的法理分析
　　至于在当事人同意其合同受“法律的一般原则”、“跨国商法”或类似的措辞所指定的规则管辖时，仲裁庭依职权是如何将这种模糊选择具体化为《通则》的，则是一个众多因素相互影响的结果。笔者认为，既包括仲裁员的偏好和自由裁量因素，又有当事人对《通则》的期望和认可，还有《通则》自身的原因。《通则》颁布前，当事人声称适用国际法一般原则、现代商人法的做法曾因指示对象的模糊难以合理预测争议后果而备受质疑[4]。但是这种情形由于《通则》内容的确定性及权威性而渐弱。《通则》颁布前，所谓合同领域内的现代商人法或一般法律原则只是仅限于合同自由、合同信守、诚实信用、禁止权利滥用、禁止不当得利、违约赔偿等几个高度抽象性的原则或准则，而缺乏将这些原则或准则具体化为可操作性的规则体系。《通则》则不仅完全具备现代商人法的基本属性，而且几乎囊括了合同领域所有的方面。仲裁员们再也无须犹如从摸彩袋抽奖那样毫无预见性地适用现代商人法，他们现在可以基于《通则》确认现代商人法的规则内容。
　　在第二种情形下，仲裁庭在裁定适用非内国规则《通则》时一般都会更加谨慎，即使是已经决定了选择《通则》作为准据法时，法庭通常还是会对这种选择的公正性进一步论证。例如ICC第7110号案件的仲裁庭在决定适用《通则》时，就对它作出如此选择的公正性进行了论证：第一，《通则》是规制国际商事合同的国际法律规则的重述，是由来自世界各主要法律制度国家的知名专家独立拟定的，不受任何国家或者政府的干预。正因为如此，《通则》在立法质量和中立性上达到了前所未有的高度，它能真实地反映支配国际合同的法律规则的状况和人们对它的赞同程度。第二，《通则》受到1980年《公约》的启示，采用的是国际统一法的文本形式，这种文本形式在国际上得到了广泛的认同。在总体上能够反映国际货物销售中的一般做法或者习惯。第三，《通则》的内容涵盖了货物与服务两方面，因此适用于国际商事仲裁的主要对象，即合同纠纷，具有针对性。第四，正如《通则》序言所说“如果当事人同意其合同受‘法律的一般原则’、‘商事规则’或类似的措辞所指定的规则管辖时，亦可适用本通则。”因此，《通则》已经被认为是特别适用于解决合同争议的一种法律规则和原则，它在当事人内心已经形成了某种程度心理认同。第五，一般的法律原则模糊、非常抽象，与之形成鲜明的对比，《通则》的规定明确具体，具有极强的操作性，非常适合仲裁案件的纠纷解决。
　　不管上述成案中《通则》是基于何种具体理由被法庭作为准据法适用，共同的一点是《通则》之所以能够得到适用均需要借助于仲裁庭的裁量权。基础法理依据是，《通则》作为国际商事合同领域中合同法集大成者有利于公平、合理地解决纠纷。具体法律依据则是，仲裁庭有相关的仲裁规则作为支撑，比如《1998年国际商会仲裁规则》第17条第1款、《斯德哥尔摩商会仲裁规则》第24条第1款都允许仲裁庭适用“它认为适当的法律规则”以解决商事纠纷。《通则》序言第四段也规定在当事人未选择任何法律管辖合同时，可适用本通则。”
　　三、我国适用《通则》的司法实践、最新立法与趋势展望
　　以上司法实践足以表明，《通则》作为一部优良的国际合同法已经在国际商事合同纠纷解决中发挥了愈加重要的作用，其司法调整功能毋庸置疑。《通则》在实践中的巨大成功也早已超过了工作组当初最乐观的预期[5]。面对这样一种新的态势，我们理应结合中国的实践对之进行深入研究，不仅要从法理上揭示其发展趋势，而且要在立法上反映这个规律，更要勇于在实践中适用《通则》，以充分发挥其调整国际商事合同的规范作用。
　　（一）我国法庭适用《通则》的相关成案与法理探讨
　　UNILEX显示，中国法院与中
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【注释】 &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
【参考文献】 [1]吴德昌.《国际商事合同通则》法律功能研究[M].北京：法律出版社，.
　　[2]P.E.Nyth，The Reasonable Expectations of the Parties as a Guide to Choice of Law in Contract and in Tort，Recueil des Cours，.
　　[3]Comment 4 to the Preamble of The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 2010.
　　[4]K. HIGHET，The Enigma of the Lex Mercatoria[J].Tulane Law Review，1989，（63）：613.
　　[5]Michael Joachim Bonell，UNIDROIT Principles 2004- The New Edition of the Principles of International Commercial Contracts adopted by the International Institute for the Unification of Private Law， Uniform Law Review，2004（1）：6.
　　[6]吴德昌.《国际商事合同通则》法律功能研究[M].北京：法律出版社，，27-281.
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